中国法学会民法学研究会2008年年会暨纪念改革开放30年民法学术研讨会会议简报（第3期）

      会 议 简 报

      （第3期）

      杨立新教授（中国人民大学法学院）：关于三鹿奶粉事件，目前大众关注程度已经超过地震了。就目前政府的做法是否妥当，我觉得值得探讨。侵权行为的发生应该由企业自行承担责任，为什么要由国家来承担责任呢？由三鹿奶粉造成的损失不应该由政府拿全国人民的钱去买单。第二，有人认为这事件根据目前情况没有现行法的法律应对，我认为这种观点是错误的。现行法律规定很明确，受害者可以要求销售者和生产厂商赔偿，在企业承诺赔偿的同时就不应该由政府出面。第三，对于大规模侵权的问题，怎么要求赔偿。是单人诉讼还是集体请求赔偿。我认为单个请求的举证责任有一定的难度，大规模的集体诉讼在举证责任上相对有优势。第四，关于原材料的制造者和供应商的关系。三鹿之前推卸责任到奶农身上，于是政府就出面了。产品质量法提过，原材料和零部件有问题，组合成新的商品之后还是有缺陷，仍然是由生产厂商赔偿，其次生产厂商在生产出有缺陷的产品之后有权向原材料供应者追偿。第五，关于市场份额的问题，在多家奶粉共同造成侵害无法区分的情况下，怎样确定责任人有一定的难度。我觉得可以参考美国保胎药侵权纠纷一案，按照其产品在市场上所占份额来承担赔偿责任。关于无过错责任的赔偿范围问题，现行法采用全部赔偿原则，我认为只有过错责任才存在全部赔偿问题。无过错责任下适用全部赔偿是不公平的，是否应考虑最高额的限制。

       

      陶丽琴教授（中国计量学院法学院）：关于三鹿奶粉事件，大家关注角度不一样。我想从质检的角度谈一下我的看法。该事件涉及一个技术环节，就是检测。产品责任适用无过错责任是没问题的，但如果能够证明有过错，则应当按照过错责任的赔偿原则进行处理。三鹿奶粉事件反映了技术标准与责任认定的一种结合，体现了公法在私法的责任分配上所起的作用。接下来是关于政府承担责任的问题，在我国目前情况下，政府承担责任是必要的，是为了避免社会群体性危险，维护社会安全的需要，因此，这里的政府责任并非法律上的替代责任，而是作为一种社会应急机制来对待的。当然，我也同意杨老师的观点，政府在管理层面上的失职在当前制度背景下其责任也是应予考虑的。关于风险分担的问题，我认为不能仅仅从侵权的角度来进行，因为不能达到公平的目的。还需要其他相应的机制，如保险机制予以配合。

     

      陈界融教授（四川大学法学院）：三鹿奶粉事件要从宏观角度来考虑。政府质检部门未检测三聚氰胺肯定是有责任的，不仅如此，三鹿事件本来早已暴露，行政机关压制不报，所以三鹿事件不单单是生产厂家一方面的问题，国家监管部门的失职，政府的不当行为同样也是重要的因素。我认为应当完善国家应急处理机制的法律规制，并非所有的问题都能在法律的层面上予以解决。通过国家应急处理机制可以使原来的惯例做法上升为法律规制。

     

      朱岩教授（中国人民大学法学院）：多年来我一直关注大规模侵权事件，这些事件表现出无过错责任的地位开始上升，传统侵权研究范式发生了很大变化。主要表现在传统侵权设计，传统侵权法一般是一对一的关系，一个加害人对应一个受害者。现代侵权类型中一个加害人可使多个人受害，如证券法中的错误信息披露。

      第二，损害后果的极度扩大化且具有不可预见性，而且很多自然事件往往与人的行为相关。在这种情况下应当把可保险性作为无过错责任适用的前提条件。第三，因果联系理论的发展。市场份额理论给我们提供了很有益的启示。第四，诉讼时效问题，我认为侵权法要增加时效问题，侵权往往是侵犯人格权和生命权，对这些权利要远远超过债权的保护，目前一般都是30年。第五，关于救济方式问题，不能简单的一次性赔偿。补偿的预防性机制很重要。诉讼导致厂商破产，受害者得不到赔偿，是个恶性循环。各个厂商应预先提留资金对所有潜在受害者定期检查，避免损害扩大。第六，产品责任的抗辩事由要调整，要增加生产厂商的追踪义务。在产品投入之时科学技术不能发现的瑕疵。一旦发现产品缺陷，厂商就应负追踪义务和召回义务。第七，企业责任的问题。我认为从主体角度划分责任方式值得研究。企业责任有很多特殊性，应予以关注。

     

      王利民教授（大连海事大学法学院）：我说关于侵权责任法的2个观点。首先在侵权责任法存在2个错位。侵权法是建立在民法典整体框架下，是作为民法的一编。但目前我们设立的是一部单行法，而非一编。我们只考虑了侵权法自身体系的完整性，而没有考虑整个民法典体系的完整性。法典化从追求形式到功能实现的过程是一个发展规律，由此我们可能不是民法典的法典化而是单行法的法典化。其次是在侵权责任的归责问题上。我们在实证上解决构成问题，在法律规范上的争议不大，但是实证研究上有很大的分歧。我觉得应该以过错责任为主，无过错责任为辅，同时举证责任还是谁主张谁举证。

     

      傅鼎生教授（华东政法大学）：关于三鹿奶粉事件，我想提的是产品代言人的责任。明星效应很大，一旦代言的产品有问题，造成的社会危害性也很大。我认为关于代言人是否承担责任，承担什么样的责任，是和企业的连带责任还是个人责任，是否构成共同侵权，怎样评价其过错都值得研究。

     

      何志法官（南阳市中级人民法院）：我国司法实务中，法律适用上常常出现冲突。往往是对法律规定本省争议不大，但在具体案件中常存在很多问题，比如医疗损害纠纷中法律适用的二元化，机动车事故中出租出借挂靠的关系处理，产品责任中产品质量标准问题，共同侵权行为中受害人的权利选择问题，这些在实务中均出现了很大的争议，希望各位专家学者对这些实务中的问题给予关注和研究。

     

     

      刘信平律师（深圳广东圣天平律师事务所）：在三鹿奶粉事件中，生产者有可能以生产时科学技术不能发现为由提出抗辩，理由能否成立取决于法官的自由裁量权。

     

      高平教授（山东政法学院）：三鹿奶粉事件中,生产者的责任认定在法律上是没有问题的,政府的责任也是明显的.但是从消费者个人的角度,举证是一个非常困难的问题.所以从法律规定内往往不易解决问题,而需要从法律之外的途径来解决损害.中国法律问题是学者的问题,法律问题的解决不是通过法律手段,而需要借助国家权威来解决,这是一个悲哀.

     

      涂永前博士(西北政法大学博士)：我想谈一下潜伏性毒物侵害责任问题,这与我们今天三鹿奶粉事件是相关的。潜伏性毒物致害侵权问题，美国对此有专门的法律规定。我国尚无专门的监管机构与规范。潜伏性毒物侵害的损害不确定,往往依赖专家证据.主要类型是环境责任与产品责任,与程序法上证据认定问题紧密相关。关于发展风险下制造商的免责问题,虽然我国法律规定免责,但结合西方立法经验,对个别领域如食品、药品等，发展风险是不能够免责的。在致害类型上，包括致害人无法确定的不法损害，受害人无法确定的不法损害，不当行为是否造成不法损害等。

     

      蓝承烈教授（哈尔滨商业大学）：大陆法以概念严谨，体系清晰而著称，但义务和责任这两个概念一直困扰我多年。义务和责任的关系问题涉及到侵权法的定位问题，所以有必要搞清楚。我们适用两个概念却常常指称同一事物，我觉得对两个概念没有区分清楚。我认为责任和义务不能混为一谈，而应当明确予以区分。权利是可为，义务是当为，责任是当为不为时应当承担的一种法律后果。责任与义务分开，责任就从债法中独立出来。请求权基础竞合问题也可因此得到解决，债的请求权基础因此不再存在。从这一角度讲，我觉得民法通则的体例更好。以侵害所有权为例，所有权人可以依据所有权提出诉求，也可以依据债权来提出诉求，即存在侵权。要是将侵权从债法中独立出来，则可消灭债法上的诉求请求。

     

      於向平教授（东北财经大学法学院）：我觉得政府承担的依据需要研究。比如上访的问题，有些地方政府为了避免群众上访会相应的早点出钱来息事宁人。但政府支配纳税人的钱是否有法律依据，否则上升到政治问题或者成为一个惯例我认为不太合适。另外高危行业从事人员生命健康问题，应该有一个强制性的保险问题，类似于机动车强制保险。潜在损害的发生能否提起诉讼，在立法中应该对可能会出现的问题有所规定。根据社会关系利益平衡，劳工纠纷以及企业和消费者之间产生的关系应该引起重视。目前社会中劳工和消费者是最大的两类弱势群体，其风险分配和纠纷解决机制仅仅依靠私法救济不行，公法的介入是完全必要的。

     

      余卫明教授（中南大学法学院）：三鹿奶粉事件中政府的责任是不能免除的，但我所关注的是经销商的保护问题。在整个事件链条中，经销商应当是没有过错的，如果经销商承担了责任，而生产者破产后，经销商的权益如何保护，我认为这是一个问题。

     

      许中缘副教授(湖南大学法学院)：侵权行为法一般条款与单行法中具体的侵权条款的关系应当考虑。大规模的侵权应该特别规定，以弥补侵权法规定的一般条款。有侵权就有救济。一般条款可起到对司法列举不足的作用。

     

      王森波博士（复旦大学法学院）：我长期从事实务工作，有几个问题想向陈法官和各位老师请教：第一个问题：关于侵权法的调整范围问题。单行法中以及宪法中明确的权利是否都应该纳入侵权法的保障救济范围，无论是否纳入，都存在侵权法与诸如物权法、合同法、行政法中相关侵权保护内容的协调问题。如何划分其间的界限以及如何处理相互间的关系？第二个问题：关于赔偿标准的法律适用问题。目前我国法律在赔偿标准问题上，有人身损害赔偿标准、医疗事故侵害赔偿标准、国家赔偿标准、工伤赔偿标准，这些标准在侵权法制定上或适用上应如何协调？第三个问题：关于对损害的可赔偿性的限制问题。昨天陈法官讲道以公序良俗和是否违反以保护他人为目的的义务来确定纯粹经济损失问题，在具体实务中似尚嫌不足，还有否其他认定标准？第四个问题，关于人格权侵害问题。人格权侵害构成上往往并不以实际损害发生为条件，在实务中，人格权侵权案件因此有无限扩大的趋势。比如：在电影院将手放到陌生异性的大腿上是否构成侵权，是否具有可赔偿性？人格权侵权案件的范围是否及应如何限制？

     

      杨立新教授：（人民大学法学院）：我解答一下第四个问题，我认为可以起诉，就此我国法律是有规定的。把手放在异性的大腿上，是性骚扰，侵犯的是身体权。

     

      王军教授：（对外经贸大学法学院副院长）：关于国家标准，人身损害，工伤赔偿如何适用如何协调的问题一会由法官来解答，对纯粹经济损失，在与间接损失的区分问题上，应注重因果关系。纯粹经济损失与可赔偿损失的分界线尚有待研究。对人格权问题，目前人格权可以列举出100多种，传统不过10种，人格权所对应的其他权利进行比较，集中媒体侵权，利益平衡的方法，媒体报道的权利对于社会的意思和各人的利益区分孰轻孰重。应该考虑的因素要提出来。因素列举法，高院在关于人身损害赔偿的问题上已经采用。

     

      刘信平律师：（深圳广东圣天平律师事务所）：纯粹经济损失绝对不赔。我说一下我所研究的近因理论，传统理论把因果关系客观实在性与承担责任的问题混为一谈。忽视或否认侵权行为与损害事实之间的联系的客观性，把事实上的原因视为近因的奴婢，把侵权法中因果联系的客观实在性置换成法官的主观臆断性。我认为将因果关系认定分两个层次是一种比较科学的作法。事实原因的认定是根据常识和经验进行推理、判断，法律原因的认定是判断行为人是否有过错，并考虑公平正义和公共政策。认定因果关系的最终目的就是为了确认行为人承担责任，因此在法律原因认定中应加入价值判断因素。相当因果关系说对于客观可能性经过了价值判断，是符合唯物辩证法的。

     

      张平华副教授（烟台大学法学院）：三鹿奶粉事件应理清国家处于什么地位。这里有两个层次：一是一般侵权法意义上的一般赔偿责任，二是国家作为社会综合救济体系的一个环节所承担的救济义务。无论哪种责任都不是垫付责任。至于司法上如何对其进行救济，我认为基础是契约法上的救济，以加害给付的违约形态来请求赔偿，损害赔偿范围是多少，学界存在很多争议。我个人比较支持加害给付的违约形态来请求赔偿，兼顾既有利益和固有利益来进行赔偿。

     

      艾尔肯教授 （辽宁师范大学法学院）：向杨立新老师请教，医疗损害赔偿，正式的文件称医疗事故，您叫医疗侵权，医疗过失侵权，我个人赞同医疗损害，几个概念之间的区别和联系？还有一个司法实务问题，我们在医疗事故处理赔偿中有一个条款，赔偿损害按照上一年度最低生活保障来赔偿，03年的人身损害赔偿的司法解释则按照年均职工收入来赔偿，两者差别很大，如何处理？

     

      杨立新教授（人民大学法学院）：因时间关系，我说一句。称谓问题多数人倾向于医疗过失责任，最后取决与法工委怎么定。法律适用问题由曹法官解释较合适，那是他们搞出来的。

     

      曹守晔法官（最高人民法院研究室）：针对提问，涉及到医疗事故和一般的人身损害适用，我认为，如果构成医疗事故的，应按照医疗事故标准。今天与各位老师虽不能同日而比，但在起发言，可说同日而“语”，顺便说几个问题。一是关于民事立法回顾： 78—86为第一阶段，行政法和司法解释比较多，侵权方面处于无法可依，86—02又是一个阶段，民法通则关于侵权的规定有粗略的规定，不太完善，到02年，从立法的角度，民法典的草案的提出，02到现在，侵权法进入到立法的议程。关于侵权法的名称与理念：侵权我没有专门的研究，研究生时代对侵权法的演进了解一点，我对实务的研究相对比理论上的研究多一点。我个人认为，简明扼要就叫侵权法。行为发生在前，责任是追究于后，单纯叫侵权责任法或者侵权行为法都不全面。理念上我觉得只有一个损害作为核心理念值得研究。我觉得针对侵权行为人造成的损害要进行填补，另一方面要对侵权行为人进行惩戒，根据目前社会现状，我们不得不考虑侵权法的惩戒功能。我觉得侵权法要从中国的实际情况出发，借鉴德国法国的经验，归结到一点即是体现正义，我觉得理念上还要进行补充，具体是并重关系还是补充关系可以再斟酌。三关于侵权法的体例问题：很多学者提出很好的见解，我个人认为还是总则加类型列举方式。总则里应该对侵权作出一个理论概括，加以提炼，侵权还是应该强调追究责任为过错的原则，但也不排除例外。类型方面，有特别法规定的，如道路交通法，证券法，产品质量法等，我的意见是在侵权法中不再重复，可作一两条衔接性的规定。司法实践中有很多实务问题值得研究，在座很多学者为我们的工作提供了大力支持，为立法提供了非常有价值的参考意见，我希望这种合作是长期的。

     

      王军教授：今天上午的讨论到此结束。

     

      第一组（B）

      屈茂辉教授（湖南大学法学院）：今天主要讨论两个主题。一个是专家责任，一个是三鹿奶粉事件。

      关于专家责任，昨天我们主要讨论了医疗过程的赔偿问题。医疗责任作为专家责任中重要的一类，专家的范围应该在立法上加以规定。有些人是不是我们所说的专家，如果单写会造成我们在司法实践当中的混乱。第二点是在专家责任的举证责任的特殊规则。第三点主要通过责任法的立法，把在单行法和司法解释中的规定统一起来。统一的时候要考虑到受害人，同时也要考虑到行业的发展。第四点，我昨天已经反复说明，在侵权责任法里，不排除也不能否定在单行法里有相应的或具体的规定。

      我先说四个看法，请各位就专家责任讨论。

      在归责原则上是采用过错推定还是无过错责任，我个人，还是赞同过错推定这种说法。在专家责任范围上，我们有包括对律师的专家责任、医疗专家责任、注册会计师专家责任。我们注意到，注意义务的违反，在认定过错时是作为一个基础。专家还有另一个义务－—忠实义务。忠实义务的违反是否构成侵权？昨天艾尔肯教授最后提到的小感冒，要做很多的检查，还有张教授昨天说了小孩手指动手术的问题。那么专家在要对自己的客户尽到忠实义务时，做到合理的选择。

      我举个例子，还是医生的例子，一说大家更熟悉。如一个病人，第一次用药和第二次用药之间的三个月时间之内，在第二次用药的时候，现在的医生不给指示。按照我们现在的说法，是由病人家属做决定。但是病人家属不是专家，不能做决定。从忠实于病人利益考虑，医生应该给患者家属建议。医院有分级，现在有很多检查，检查也有不同级别。用低级的检查可以做到的，是不是用高级的检查，病人并不清楚。医院使用高级的检查。这是否是对忠实义务的违反，这还涉及到损害的举证问题。所以，我对于忠实义务是否构成侵权的观点仍在考虑。

     

      张铁薇副教授（黑龙江大学法学院）：专家责任还有个界定问题，怎么把它界定出来，还有一个范畴，是基于什么逻辑起点去安排它的体系。这里有几种准则：第一，以过错作为一个标准，是故意侵权还是过失侵权？第二，从权利的角度，第三从行为的角度。我觉得，专家责任这个问题，是从行为角度上看的。其实，我认为，我们忽视了一个关系，就是专家责任是不是一个名人规定。专家责任，对他人的影响。就像昨天艾尔肯教授提到的医疗侵权，是什么样的标准，专家责任是放在过失侵权还是特殊侵权里？第二是按照损害讲，有损害才有赔偿，从这个角度来说，它就是一个事后的行为，这样就没有预防的功能了。我就在考虑风险怎么分散出去。在确定责任的事后，是从体系上考虑，基于哪种界定办法界定专家责任。我现在就还是不清楚这个问题。

     

      黄和新教授（南京师大法学院）：刚才提出的问题，专家的范围很值得研究。我非常赞同屈老师的观点。我们现在造了很多桥梁，后来出现了问题。桥不塌，没有问题。但事实上，存在专家责任的隐患。我在考虑，专家责任的基础是什么？好多责任中的忠实义务，我们都要考虑。其他责任中的忠实义务和专家责任中的忠实义务有什么不同？我认为专家责任更多的是倾向于因为他有某种技术优势，或有对某个领域比较熟悉产生的义务。还有一个问题，关于赔偿的限度。前提是归责原则，我同意过错推定原则。赔偿额度的多少看具体案件。不可能是全额赔偿。因为这样导致损害的因素很多，包括当事人自己的判断。在现实中，让专家承担全部责任不合理，也可能引发现实际问题。

     

      张鹤副教授（昆明理工大学法学院）：我认为专家责任有个“度”的问题。如果度太高了，医院就会总是降低风险。我们知道好多大夫是“两院院士”（医院和法院）。我们现在做手术，医院都是把危害性、风险性加大、夸大告诉患者，进行保守治疗。还有建筑的问题，有责任分摊问题。设计完了，工程的质量是监理负责的，是监理的问题。

     

      黄和新教授（南京师范大学法学院）：有设计本身的问题和监理不到位的问题。

     

      张鹤副教授：汶川地震的房子倒塌，监理在里面是一个很重要的环节。

     

      张铁薇副教授（黑龙江大学法学院）：这里面还有一个预防成本的问题。社会是否需要那么大成本的房子，这也是个问题。

     

      贾邦俊教授（天津师范大学法学院）：医疗事故矛盾很突出，医生不敢诊治。我觉得医疗问题中还一个关键问题，就是有个宽容度的问题。医疗本身有一定的风险性，医疗事故需要有心理过失，应该给医生一种治疗的勇气和信心。

      另外，有一个赔偿的问题。要注意一个比例的问题，比例的问题也会带来保守。赔偿要与患者的花费、医院的收入等结合起来。不能说一赔就是二三十万，医院也承担不起。我觉得，我们不能比较一般的赔偿。但是我也同意屈老师提到的，专家与患者在医疗的地位上是不平等。专家责任问题的前提，专家比一般人的诚信度应该要高。第三点我想谈的是，侵权与合同有一种竞合关系，到底是侵权还是违约，这是一个问题。最后提到专家责任的主体范围，这个很重要，应该严格考虑，它涉及到责任谁来承担的问题。

     

      张新宝教授（中国人民大学法学院）：我想做个比较的宏观讨论。侵权责任立法是有针对性的。要对专家责任及专家的范围进行界定。专家是具有专门知识，向社会公众提供专业服务的人员。专家和大学教授不一样，教授不一定是专家。从国外的情况来看，主要是医师、律师、会计师等。人事部颁布的执业标准是一个重要的参考，但规定的那些专业不一定都能成为专家。执照控制是恐怕要考虑到的。

      专家责任，我想是个过错责任。只不过过错的判断依据，通常以专业应当达到的注意程度以及专业技术规范作出判断。注意程度要和行业规范要求联系。强调过错责任在其他国家也是比较普遍的一个事情。要患者证明医院或医生有过错，患者没有这个能力，要借助中介的力量，但这个可能是个漫长的过程，也费钱。但真是医疗方或专家一方承担责任实际上都要赔的，败诉就要有患方负责。这里面也不能完全说是公平正义的。我觉得过错责任还是要坚持的。

      还有责任限制和相关的责任保险。专家收费是有一定的限额的，专家赔偿能力也是有限度的。责任限制不能笼统说。有的可以保险，有的可以作限制，有的既不能保险也不能作责任限制，例如故意行为。责任限制或保险限于过失。进一步说，我国专家责任保险市场还不够发达，这对不论是专家还是相对人都是有益的。保险市场的发展并不能影响侵权法，赔与不赔是侵权法说了算，保险法最后决定谁去掏腰包。

      我还想谈的就是贾老师谈到的与合同法、违约责任的关系。医患纠纷在法国适用合同法调整。基于合同产生的问题，都是违约责任。其实在近代有很多的讨论，在这个会上也有讨论。在德国不太一样。在单纯合同下的，它是一个合同关系，和侵权没有任何关系。只有侵犯了人身权等固有权利才适用侵权。昨天挑出艾尔肯的文章，是想说清楚哪些是专家责任。医疗责任是诊断或治疗中对受害人一方的人身造成的损害，这样限定要好些。与专业、职业活动的关系不够密切的行为不应纳入医疗责任。在非职业活动或在职业活动中不够密切的其他损害，应由侵权法的其他条文调节。

      谈到这个侵权法最核心的问题是，违约责任和侵权责任的竞合。官方起草的时候有很多争议。我倾向于，对于固有权利的侵害不适用合同法，属于侵权责任方面的问题。在具体的案件中需要进行分类。人身损害的赔偿问题不适用合同法。合同法是一个适用于交易的法。合同法122条，表面上是赋予了更多选择，其实带来很大麻烦。在法治社会，不应因为知识，智慧上的差别，使法律效果有很大的差别。

     

      尹飞副教授（中央财经大学法学院）：合同法122条的规定给当事人很多的选择权，其实我同意张老师讲的，既允许受害人通过侵权请求，同时可以按违约维持利益，这是一种责任聚合。我建议在侵权法立法中对該条款进行修改。

      我原赞成专家责任从行为人角度分类。但是，我感觉医疗过程中，更多考虑活动本身的危险性。专家责任统一规定是否合适？我认为事故责任更偏向于严格责任。请各位批评指正。

      关于具体医疗事故。医生的义务，注意和忠实义务问题的区分的标准。忠实义务和合同的忠实义务，可能会引发一些误解。我的理解，注意义务，一般的医生，基于自己专业。忠实基于患者的信赖。是种更高度的注意义务。不好说和合同法的忠实义务相提并论。

     

      张素华（武汉大学法学院）：我来简单说两句。关于张老师说的同一损害的责任聚合的问题。对于竞合的选择，对当事人的影响很大。违约责任的赔偿标准和侵权责任的赔偿标准区别很大。而当违约责任和侵权责任是出于同一事实的时候，却又会产生竞合的问题。另外，我也很同意，不应该因为当事人知识的原因造成赔偿数额的变化。我在想能不能把这个风险转移给法官，由法官来提示其诉讼风险？

     

      张新宝教授：但是这样好像法官的消极地位受到了挑战。第二点，律师是否应该为选择错误承担专家责任。但理想状况是律师出主意，由委托人自己选择。而若委托人是一个完全没有办法作出判断的情况下，如法盲，他给律师全权代理权，这种情况下，律师就应该承担一定的专家忠实义务。这时，充分的授权应该按合格的律师做出判断。如果三个、五个律师也是这样的判断，我想就没有专家责任的问题了。

      丁海俊副教授（北京航空航天大学法学院）：我说我的意见。专家责任我也没有很具体的认识。专家责任是否要区分专家对当事人和第三人的责任，这两个的责任是完全不一样的。另外，专家责任的判断，无非是提高了注意义务的判断。应当把立法的视点往前提。

     

      张新宝教授：这样就谈到会计师，那么我们就可以得出结论：1、中国法以合同的相对性为原则；2、在有限的范围内对信赖利益的保护用个别形式来确定；3、第三人主张权利以有规定者为限。

     

      丁海俊副教授：您刚才说的是现行法律的规定，而我们现在讨论的是我们应该在哪些情况下由法律来予以特别规定。

     

      张新宝教授：我想可以由以下标准来确定：第一，信赖利益的强弱程度。第二，信赖利益是否被更高的利益所覆盖。

     

      姜战军教授（华中科技大学法学院）：我看了一些英美法关于侵犯第三人权利的规定。看了以后，他们是一种开放性的作法。我觉得，我们将来该怎么办，这有个立法的选择问题。我在想是不是授予监理商多的选择。我的感觉，英美对这个东西持越来越开放的态度。会计师虽然是基于合同来出报表，但其目的是为了给公众看，不是给相对人看。

     

      张新宝教授：我对这个问题有不同的观点。在合同法中，王利明老师的说法不是没有道理。这就是一个违约的不单纯。在违约不单纯的情况下，违约中往往能切割出一个侵权的案件。这种案件就很复杂了。王利明坚守的观点，有他的考虑。

     

      姜战军教授：我们是不是可以有两条途径，把不单纯的东西切割出来，完全走侵权。第二种就是完全走违约，不承认侵权。

     

      张新宝教授：这样就会产生，某些当事人就把本来不应该有精神损害侵权的问题加入了违约责任中求偿。

     

      屈茂辉教授：高留志老师请发言。

     

      高留志教授（郑州大学法学院）：今天本来我也没什么准备，也是学习阶段，我想提出一个新的想法。比如有的人喝了三鹿奶粉同时又喝了其他奶制品，喝了两种商品，后来得了肾结石，这种情况怎么处理？这里就涉及到侵权责任法中的共同危险行为的规则，只能用这种规则来处理。当然，如果是知道了违规的生产厂家，就不存在这个问题。而不知道的时候，是否可以借鉴人家的做法？

     

      张新宝教授：从民法通则来看，中国的民事法律的构造跟德国法是没有太大关系的。德国法的思维模式，除了构成要件的思维模式以外，都不同于我们现在的制度。而我们在实践过程中也没有利用德国法的这些工具。这主要是因为我们《民法通则》106条第2款，第3款，其中使用的一些概念极其广所造成的。德国法把保护范围分为三点，思维方式完全不一样。民法通则中只要损害他们的财产或人身，可以到无所不包的地步。有的学者就说，民法通则所说的财产、人身，就是指的财产权利、人身权利，解释学上不能够扩展到财产利益。我们试图有意识地做出一些扩张，一些财产利益还是可以解释得出来的。为什么在前面的稿子里有财产权、人格权，后来就把它们给划掉了？可能这是当时的立法者一个无意之作，但也可能是有意的。但是无论是无意的还是有意的，拿来解释今天的问题都是解释得通的。法律存续时间是很长的，我们大可不必要去过分深究立法原意，只要注意如何解释才能使法律对今天的社会有意义。谈到三鹿奶粉事件，按照国际标准并没有将三聚氰胺作为一项检测的内容，不检测并不违法。这个事件实际上是一个产品责任的时间，但是我们现在其实是把它当作一个公众的突发性事件来处理。刚才主持人提到了我们要讨论一下大规模侵权，产品责任是大规模侵权中一个比较常见的类型，除了产品责任法以外还有比如公害事故等等。高留志老师提到了如何确定被告和因果关系的问题，这个实际上还是一个比较复杂的现象。那么这个产品存在缺陷我们自不待言。这个缺陷不一定说一定要是法律所禁止的那些东西。关于产品的缺陷，我们的产品质量法有明确的定义：存在对人身或财产的不合理的危险。这个不合理的危险，法律没有禁止未必是不合理的危险，而法律如果禁止，就当然是不合理的危险。关于这个合理的危险，首先看产品质量法有没有这个规定，没有规定的话就看这个产品有没有一定的危险性。作为一般的知识我们不必要在这里介绍什么是不合理的危险。我们通过常识也可以判断，造成孩子肾结石肯定是一个不合理的危险，对不对？而且这个案子的因果关系现在查得也比较清楚。科学鉴定的结论对因果关系的认定具有实质的决定意义。高老师还提到了当我们不能确定吃了哪家奶粉出问题，但是能判断吃过那几家的奶粉出问题。这里就涉及到共同危险的责任分担的问题。按照美国的规则是按照市场份额来承担责任，但是我觉得不太适合于这个例子。确实会吃了两种奶粉，这样这个预设前提就不能够适用市场份额理论。我们这个例子，可能会有一种吃的时间长一些，一种短一些，我们不能判断是哪一个是致害原因。但是法院必须做出一个判决。当然也不排除适用公平责任的可能。

     

      高留志教授：张老师我还有一个问题。现在三鹿奶粉事件发生以后，患者现在都是政府救助的。这对政府来讲也是一个很大的包袱。但是如果政府不拿这个钱，而万一厂家又因为这个事件破产了，那么我们是不是可以起诉质检总局？因为三鹿是免检产品，是不是质检总局可以作为一个安全保障义务人来承担责任？

     

      张新宝教授：我认为这个还是比较困难的。第一点，质检总局行使的还是公权力，在公权力的行使中是否适用安全保障义务，这个学术界还有不同的认识。第二点，质检总局现在对三鹿奶粉是免检的，但是如果检查，是否有检查三聚氰胺的义务？因为按照国际标准也没有检测三聚氰胺这个项目，就很难认定他有这个过错，这样适用侵权责任法就有一定的难度。而刚才提到的现在政府先买单然后再去找厂家，这作为一种应急机制，不失为一个比较好的解决问题的措施。只是政府买单的法理依据不充分。通过三鹿事件，我们的药品、食品等等极端的事件已经很多了。我们就有一个感觉，现在人们的生活缺乏安全感。

     

      茶歇

      蓝承烈教授（哈尔滨商业大学法学院）：我有一个老问题，困扰了我几十年。这个问题和侵权法的定位有关系。我们国家的法律是属于大陆法系，大陆法系由一个特点是概念严谨，体系严密。但是大陆法系有几个基本概念我几十年都没有搞清楚。什么呢？就是权利、义务和责任。这三个概念在大陆法系可以说基本得不能再基本了。但是什么是义务，什么是责任，我无法向学生解释清楚。因为在大陆法系，往往是用义务和责任这两个概念来描述同一个事物。这两个概念到底有没有区别，如果没有区别，为什么要用两个概念？如果有区别，为什么要表述同一个事物？很简单，比如咱们说侵权责任与侵权赔偿之债，这到底是债务还是责任，还是这两者是一回事儿呢？我没法向学生解释清楚。说到这一点，我就觉得，立法的体系和理论的体系是否本身有问题？我觉得是有问题的。那么这和侵权法的定位有什么关系呢？我还是更赞成把民事责任——包括侵权责任和违约责任——从债法当中解放出来，独立出来，同债法彻底分开来。使责任得以解脱，从债务当中解脱出来。不用说侵权之债，就说侵权责任；不要再说违约债务，就说违约责任。再一个，按照传统的大陆法的理论体系，在发生侵权的场合、违约的场合，会产生请求权竞合的问题。这是法学界讨论比较多的问题。我认为请求权的竞合是由于法律规范的竞合产生的。我认为侵权之债和违约之债是立法者、法学家设计出来的，我认为这个设计是否必要？我认为这似乎是多此一举了。这样是不是好解释一些？这样我就可以向学生解释，这样权利就是可为，义务就是当为，而责任就是当为而不为的时候所应当承担的那个不利的法律后果。这种责任的承担就是一种填补、一种救济。我觉得这样好像好解释一些。我赞成民法通则的体例，把责任从债中解放出来。

     

      丁海俊副教授：蓝老师，其实我的博士论文解决的就是这个问题。07年年会的时候我交了一篇法律论文《民事法律关系的三维一体论》，就是论述权利义务和责任的关系，我当时的思路跟您是一样的。但是后来我觉得德国的规定有一定的道理，只是没有把一个地方说清楚。就是债务既不等于我们的义务，也不等于我们的责任。它其实有两重性质。从这个角度如果说清楚的话，它仍然是可以控制的。另外一点，德国法是从权能来考虑问题的。权利和义务在原权利阶段是对应的，只不过在救济权利阶段，权利对应的是责任。在德国人脑袋里边，他不考虑义务人这一块儿。他走的时候是从权利人走的。权利在原权利阶段叫权利，在后面叫请求权。我们86年的民法通则的思路和德国人是一样的，只不过我们走的时候是从义务人这一条路走的。

      提到大规模侵权，前一段时间讨论艳照门的时候我也在考虑这个问题。通常说的大规模侵权是受害人众多的情况，而从艳照门我忽然意识到这里还有致害人众多的情况。我们在讨论大规模侵权的时候必须把这个类型说清，不能笼统地说。另外多人对多人侵权的问题也不容易讨论。所以我们在制定法律的时候，还是应该单一化、简单化，或者叫还原的情况。必须把法律预设的条件搞清楚。

     

      张玲教授（南开大学法学院）：我想说的内容和咱们组不太一样。昨天参加的是一组的，谈的宏观的比较多一些。今天也有很多感受，有很多启发。我想说的是侵权责任法中给知识产权法争取一点地位。现在民法典草案里面就一条。财产的保护，除了物也应该有包括知识产权。我就感觉知识产权跟民法距离越来越远。从学科的角度来讲，很多学者直接是理工背景，强调知识产权特殊性。现在6月份国家知识产权计划公布了，里面说知识产权是二级学科。我觉得从国际公约，现在已经明确规定知识产权是私权，这是强制力最高的一个国际公约。从民法通则来看，民事权利第三节就是知识产权。所以如果侵权责任法中没有知识产权的话就不完整。所以好像现在知识产权和民法对话很困难。我觉得必须强调知识产权法和民法之间的共性。我认为共通的问题必须在侵权责任法中有一个规定。我现在查了一些已经公布的一些专家意见稿，对知识产权还是不太涉及。在侵权法里面应该对知识产权一定的地位。现在因为没有一些共性的规定，所以就产生了一些问题。知识产权呢，原先主要关注的是直接侵权的问题，而现在知识产权界普遍关注的是一个与直接侵权对应的间接侵权的问题。间接侵权最早是在商标法里规定的，后来在著作权法里对保护作品的技术措施也规定了间接侵权。而专利法里没有间接侵权的规定，而90年代发生的案件就是按照民法通则中的共同侵权的规则来处理。但是按照共通侵权来处理会出现严重的问题。间接侵权有它自己的所指。第一、在客观要件上是不一样的。民法通则里规定只要是帮助、教唆，就是共同侵权。但是在专利间接侵权里面并不是这样的，这样一来它的含义就变得模糊了。其次、在主观要件上也是不一样的。共同过错，要么是共同故意，要么是共同过失，但如果一个是故意、一个是过失就不是了。但是在专利间接侵权中其同直接侵权就可能存在一个故意一个过失。再有，直接侵权和间接侵权两者关系问题。按照共同侵权的理论来讲，直接侵权必须存在，间接侵权才可能成立。但是专利间接侵权不需要直接侵权存在，直接就可以追究间接侵权人的责任。还有，从诉讼性质来讲。共同侵权按照现在的通说来讲，是一个必要的共同之诉，而专利法上的直接侵权和间接侵权，不是一个必要的共同之诉。现在间接侵权的情况呈现了一个上升的趋势，而侵权责任法作为一个保护财产权的法律，也应该把知识产权上的间接侵权纳入到侵权责任法的规范体系，这样应该会更加到位。

     

      屈茂辉教授：好，时间也快到了，那么今天上午的讨论就到此告一段落。

     

     

           

      陈小君教授（中南财经政法大学副校长）：昨天我们围绕民法典的体系，特别是人格权独立成编、侵权行为或损害赔偿问题、知识产权是否放在民法典中还是独立等热点问题，从逻辑结构、法体系、美观等方面进行了深入的探讨，特别是有交锋，颇有收获。今天我们继续讨论

     

      蔡养军副教授（扬州大学法学院）：昨天听老师发言之后有点感想，简单回应一下：

      1、人格权和物权的关系问题。人格是和人不可分开的一部分，人格的存在以人的存在为前提的。皮之不存，毛将附焉。人格有几个问题需要研讨：一个是胎儿出生前是否属于死者生前抚养的人；一个是著作权法中的作者死亡后继续保护50年的人格问题；一个是前合同义务、后合同义务问题。

      2、法人人格权问题

      法人人格权在民法通则上是承认的。人格的商品化利用，可以认为其是一种财产，国外研究较多，国内有研究，但不是很充分。人格权的抵押，事实上不大可能。

      3、制定法律时，用条文表现一种社会关系，我们要有很好的洞察力，而利益矛盾还是要通过司法途径去解决。我们可以通过讨论来实现这个问题的解决。对于实际生活进行了实际调查研究之后，确定条文如何施展开来。法院处理案件，可以通过辩论达到共识。如果对每一种合同都深入研究，就会对一个行业有了解，如果对这个行业不了解，合同没法操作。比如说建设行业不了解的话，建设工程合同的有关问题就无法操作。

      我们在制定法律时，要对条文在整体上把握，再在实际生活中运用条文加强对这些法律的理解。法律运用过程中，逐渐积累经验。比如大学生靠想象法律来学习，后来通过实践运用越来越多，会越来越熟。

      昨天王冠玺老师说，我们在学习西方法律时不够认真、不够谦虚。我认为，现代化的教育是长期的任务，是一个自然的生产过程，不是靠突然给予大量营养。苏力说：送法下乡。冯象说：教鱼游泳。要培养现代化的公民，要对公民进行规训。既要强调裁判规则，也要强调行为规范。理论建构的体系，就罗马法简单回顾的话，在其体系化之前，也是建立在个案的深厚研究基础上。

      对于柳经纬老师的观点回应，编法非立法，学习德国模式的一个理由主要是可减少学习成本。我认为，民法典是编还是立，这二者是结合的，编法立法结合起来，原有制度没有要立新制度，原有制度不好要修改。德国台湾制定法律之后，总有施行法细则，解决新法旧法衔接问题。民法典草案出台后，学者的意见都没有解决这个问题。实践中，靠最高人民法院的司法解释来解决，即“关于…法施行之前的意见”。

     

      陈传法教授（北京化工大学法学院）：侵权行为法的体系应该有自身的价值，体系本身的功能和体系所附载的功能是不同的。侵权法独立成编，要负载一定的价值。编要体现不同的价值。民法典体系化有意义，体系本身的功能和体系负载的功能不同，是两个问题。德国式、法国式都体现在这方面。徐国栋老师的草案也无法体现这个价值承载问题。实际上，体系能否承载价值，很难说把哪编放在前面就是因为该部分重要，不能说哪编在前就重要，在后就不重要。体系均应体现价值。

      既然是一个完整的体系，我认为他们都很重要的，我们讲的体系都是一种外在的体系，我们对逻辑的研究并不充分。预设的体系应当可以承载价值。

      法典是一个开放的体系，有些时候没有讲逻辑，原因在于研究不够或现实生活中了解或预测不够；有些时候是故意不讲逻辑的，如德国法并没有严格贯彻法人的本质，如法律行为问题，是有意识的故意不讲逻辑。在某种情况下，不讲逻辑的情况是必要的。

      逻辑错误，可以通过立法本身避免或通过司法解释解决。讨论问题应有这样一个意识，即你提出的新观点是否与现存的法律关系或其他问题有逻辑关系，侵权法单独成编会不会破坏这个体系。侵权法独立成编，如何解决侵权编与总则编的关系，又如安全保障义务中有一部分与缔约过失责任重合,如完全放到侵权法中是否合适，缔约过失放到哪里才能合适。我们不去计较几编的问题，重要的是要讲究逻辑的重要性，前后不是那么重要，应当是避免打乱体系。现在立法就要注意逻辑关系。

      主张独立成编者认为侵权法体现救济法的功能，具有价值负载功能，其实所说的负载价值恰恰是不能负载价值的。

     

      张善斌副教授（武汉大学法学院）：1、制定民法典，一直是我们的梦想。

      从体系化方面讲，既有学习的方便，也有司法上的方便。德国民法典，老百姓都喜欢收藏，不仅仅是因为法典的优美。

      2、如何体系化。

      讨论的基础。抛开不要02年民法典草案重新讨论是有难度的，应在此基础上讨论。梁彗星、王利明、徐国栋三位老师的草案都有一定的意义。我主张在德国民法典基础上创新。近年来讨论人格权要不要独立成编，这直接会动摇02 年的草案第四编人格权编独立存在的信心。草案单独成编有无必要。尹田老师提出，人格权是宪法中的权利。徐国栋老师提出：人格是公法中的概念，人格解决阶级划分问题。如果说人格解决阶级划分，罗马法解决了吗？罗马自由人与非自由人在人格上是平等的。

      人格权是宪法上的权利，是不是公法权利，是公法概念还是私法概念值得讨论，而后学界形成一致看法。人格既是解决人格不平等时如何进行交易，又是如何解决阶级划分的问题。民法中有公法内容，私法是在公法的保护之下的。划定民法的范围，是宪法的问题，而民法下人格权就是一种私法问题，人格在民法中就是一个私法问题。不能够说民法通则规定生命权之前，就没有生命权。立法是滞后的，如果把人格权独立成编，必须是创始性的说法，是不合适的。民法把人格单独成编并不一定是创设，所以主张要单独成编。

      侵权法，我认为应该回到传统的债法体系当中，把所有的权利纳入到侵权法中，那我们就要对所有的权利进行保护。

     

      陈小君教授（中南财经政法大学副校长）：在座学者对民法体系的研究都有独到的见解。学界有独立思想的越来越多。

      体系化问题是大陆法系学者的智慧的结晶，是大陆法系的生命基点。大清民律到现在，一直坚持这种思路。除了这种智慧成本，我不同意民法首先是行为法的说法，我认为民法首先是裁判法，体系化方法论很重要。

      法典的体系化对提高我们的法律素养有重要意义，我们不反对民法在当时的作用，但是现在表现出很多的弊端，对于法律权利保护的缺失，给行政干预留下了口子等等。现在的民法通则，没有通起来或统起来。如担保法的规定，法律的缺失，行政部门的干扰等。需要解决的问题很多，既有操作性差的问题，也有立法问题。制定民法典应当解决能与其他国家匹配的规则。我们应有完整的科学的基本的规则。民法通则不能说他解决了体系化问题。

      走德国式道路，不是故意去模仿，而是将之作为样本，合理科学地认定，不合理的明显缺失的部分就应当修改。我们并不排斥对其他法系的借鉴。

      在研究十几个国家的民法典时，我发现：荷兰民法典忠实于法国民法典，但又在很多地方反映了德国法，如财产法部分。因为荷兰人发现了德国法的缺失，如法律行为针对财产，我专门为此写了篇文章《未来民法典序编还是总则》。

          

     

      郭明瑞教授（烟台大学原校长）：1、我不同意大家批判民法通则时，说其中没有法哲学。民法通则贯彻的平等、正义，难道不说明这是法哲学的体系？总分结构是一种逻辑结构，不采取总分结构也是一种逻辑结构。

      2、民法通则和物权法的通过，不可能离开政治因素。法律制定不仅是法学家的事，还离不开政治家。

     

      赵万一教授（西南政法大学法学院）：1、制定民法典，包括物权法和合同法的制定，公司法的修改，强调借鉴其他国家先进经验，都是好的。按现有的翻译水平可以实现先进制度的移植，但这种制度是不是契合中国的实际要考虑。

      2、制定民法典的目的是什么？便于研究学习，还是围绕便于法律适用。对以前的法律制度重新整理，方便司法实践。我们讲逻辑，谈法哲学，中国也有自己的逻辑的思想，不能说不符合外国的逻辑思想就是没有逻辑。其实过分的强调逻辑，就是一个误区，法律不是单纯的推理，把法典单纯看作逻辑，有可能回导入误区，很多人看不懂。德国民法典照搬照抄之后，能否为我们所适用，需要考虑。

      3、中国元素如何在民法典中体现

      物权法在这方面做了很多善事，很成功。现有法律规定中，体现民族性的内容已很少见。我们谈及法律的先进性都以西方为标准，但是不能完全按照西方标准走。陈老师做的物权法习惯调查等，很有用，我们国家自己就有很多经验可以利用，制定民法典应当考虑中国元素的体现。

      4、如何确定民法和其他法律的关系

      我们一般认为民法是宪法的下位，通常界定为母子关系，有的贬为宪法的实施规则。我认为，民法早于宪法，宪法就是为了保证民法的实施。开始提这个说法的时候，还曾被认为是民法帝国主义的表现。民法公法的因素是为了保证民法中私法的实现。如何在未来民法典中尽量容纳其他法律的内容，也是我们应考虑的因素。

     

      沈健教授（原新疆石河子大学）：1、学者研究和立法有区别。立法要讲究立法基础，否则法律不会适用。科学总结30年的立法经验，合理借鉴国外立法经验，适度创新而非高度创新。

      2、、目前看来民法典是分编通过，整体框架如何设计，应从宏观把握。

      民法典的制定不是一代人的实现。

      3、现代科学技术在民法典中如何体现。学科的分立比较严重，要借鉴现代的科学技术。

      4、民法典应协调和其他社会科学的关系。要利用经济学，一是讨论的成本，学习的成本，适用的成本如鉴定成本，对制度的设计没有考虑经济学的原理。正义和立法效益应合理设计考量，制度设计架构应给人更多合理的选择。

      5、民法典应考虑语言表达和裁判性。如合同法114条所说的预期利益，法官很难支持。

     

     

      王建平教授（四川大学法学院）：1、民法典制定时应有指导思想要给人民更多的选择权利。如典权制度，应在立法上找回来，因为我们现行的金融机构没有给百姓更多的选择机会。

      2、民法典体系化的思维，应该从民事权利的取得、享有、行使、救济等方面考虑，考虑救济的途径和引导作用。

      3、体系化过程中，可能按十编制，或七编制，婚姻家庭独立。知识产权单独成编，规定原则性的东西，像知识产权总则。目前知识产权保护的三家机构，在民法典

      4、 民事权利的救济方面，建议学习意大利民法典。

     

      方心均教授（山东大学法学院）：中国关于民法典体系的争论有两个问题：

      第一个我们要知道它与法国民法典、德国民法典的关系，为什么会有三编和五编的区分，从历史或逻辑的角度来探讨我们采五编制与德国有何不同。德国民法典是将权利全部分解完成后达到五编制。权利可分为多层次。民法要定分止争。

      从技术方面来看，德国民法典比法国的要先进。从逻辑上讲，就是权利的编排，也就是权利的层次问题。德国法典对物的界定是一个失败，而知识产权就不是一个有形物，人身，有体物，知识产权。

      第二个问题，权利要动起来，一个是通过合同进行的主动的动，；一个是通过侵权损害赔偿进行被动的动。债成为口袋，侵权不要独立，有义务，有责任。

      国家越来越成为财富的来源，如出租车营运权、退休金等。

     

      尹田教授（北京大学法学院）：1、民法典体系问题

      起草民法典，第一要讨论民法法典化的必要性问题，第二是体系问题。法典化难以阻挡，是客观事实；法典要如何讨论编纂问题，又有两个考虑问题：第一个是：何种体系最好。这是假命题。各国家法典体系虽有规律，但五花八门，不同的体系编排形式是客观现实。各国民法典有其自己选择，存在就有其合理性。在法律制度的选择上，只能选择合适的，不可能选择最好的，回到中国现实，哪个合适。第二个是不同的编制体系形成的原因是什么。所有体系的形成都是历史造成的，是动态、历史的，很多是历史的选择，历史选择中，个人的力量可能起重大作用，如拿破对法国民法典的巨大影响，邓小平对一国两制的影响。积淀下来的历史，所产生的作用不能忽略。什么样的结构形式都是可以，要与现存的情况相吻合。

      民法通则，持续时间长，形成思维定势。对立法起决定作用的有学者、官方立法机关。总分结构已初步形成。如果我明知一种努力是失败的还要坚持，这样是没有多大的意义。谈论体系就没有多大的意义，因为这种大的体系已经基本确定了，我们要做的就是不断去完善它，我们要面对这个现实。官方草案是否是我们可推翻的，我们可以试一下，但不能不考虑在定型的前提下继续研究，因物权债权的区分形势是动摇不了的。侵法和人格权的是否单独成编，现实是已快进入立法阶段，所以再讲它是不是要独立已没有多大的意义。学者的研究，在已形成的相对稳定的框架下，如何使其研究更有意义。侵权责任法独立成编目前已初步定局，但是有些致命的问题还有待于研究。法律制度的选择只能存在一个合适的，而不是去考虑好与坏，那不是目的。

        2、人格权独立成编问题

      人格权原来就几种，非要扩充就会导致生活中各种不是权利的东西上升为权利。侵权法一旦颁布，指望在民法典中修改，就只能有学理上的学术研究价值，已经没有立法意义了。研究要关注立法的现状，要服务于立法，影响立法。

      3、中国制定民法典，要考虑民法典与单行法的关系

      我们已制定了大量单行民事法，还有的是商事法，哪些应放于民法典，那些继续以单行法的形式存在要研究。

     

      麻昌华教授（中南财经政法大学）：我们以民法通则为基础，制定民事责任法。正在制定的侵权责任法是不可避免的，我们可不可以不叫这个，就叫民事责任法。

     

      王利民教授（大连海事大学）：民法典对于大陆法系很重要，不具备法典情况下，先制定了单行法。学界追求制定一部民法典的想法无可厚非。物权法还仅仅只是一个单行法，不能过高追求逻辑性，不然就会有内容上的重复。从形式的追求到功能的实现，单行的民事立法，对我们将来要制定的民法典有多大的作用，在未来的法典中有多少的痕迹，这个问题值得我们去考虑。

     

      李云波博士（扬州大学法学院  复旦法学院民商法博士生）：1、体会到民法典的立法很重要；民法典体系立法很重要。原因在于：

      （1）历史的原因。民国到清末立法，德国、日本，形成历史洪流和惯性，没有体系不行。

      （2）结构决定功能发挥。体系便于教学研究和法官用法。

      （3）宣示作用。

      （4）民族感情。

      （5）美学的考虑。

      2、尽管重要，形式逻辑上完美的体系，对将来的适用能起到多大作用需要理论上的论证。

      3、贯穿体系性和中心思想的核心要素是类型化的偏好。类型化的表达，在立法和司法中运营不一样。

     

      王明锁教授（河南大学法学院）：民法的体系像写论文一样，要有一个结构体系的问题。民法典的编撰要有一个总体的设计，要与历史上能接轨，以及与我国的立法实际相吻合。我不认为德国的法典体系是最好的，比如现在争论较多的，担保物权就不是物权，物权是支配权，而担保权不具有支配的性质，发生担保权争议时，人们会通过协商解决，这就不是一种支配的体现。二是，物上请求权合理吗，当你的杯子被损坏，获得赔偿是合理的，但别人在你没有同意的情况下拿走了别人的杯子，就需要返还原物，物上请求权就是一种。还有就是占有制度的设计，法国法典中有，但实际意义很小。典权立法应该修改，七十年代以后的典权就不存在了。德国法典本身有没有问题也值得思考。所以我主张民法黄还是应该是分成六大块，总则、人身权、物权、知识产权、继承和债。

     

      本次会议由于时间关系到此结束.

     

      王继军教授(山西大学法学院)：我原来是搞经济法的，后来对山西矿产资源问题的研究比较多一些，发现基本的还是民法。我觉得要由不是搞经法人的来搞经济法，不是搞民法的人来搞民法，可以有新的视角。

      我们中国民法30年成就还是瞩目的，昨天我们也说了，从民法通则到合同法到物权法。但这里成就先不谈，我们先谈谈不足之处。比如说物权法中，物权法对于基本的物权规定比较多，对于特别的物权研究不够。我们的经济发展处于工业发展时代，主要的资源是矿产等资源，当然知识经济时代的主要资源是知识产权。

      山西的矿产资源异常丰富，可是矿难等安全事故频发。澳大利亚作为煤炭第四大国，去年煤矿安全事故死亡率是零，我国的矿难去年却死了3万人。治本的问题在用益物权。以前都说我们的山西的煤矿可以挖三四百年，现在据看，再挖三四十年恐怕就挖没了。私挖乱采导致煤矿资源大量浪费。行政法、刑法都用了，行政领导要对矿难负责，煤矿主也要负责，但是问题仍未解决。土地作为用益物权可以重复适用，矿产资源却不可再生，和土地资源是不同的。05年开始把矿藏作为用益物权。

      为何矿产私挖乱采那么严重呢？因为矿藏是他物权。山西的煤老板上亿资金，贫困的百姓却很多。煤老板把资金都用于个人消费，却不用于对安全生产的投入，也不用于采煤业的扩大再生产，原因何在？他挖的煤是国家的煤，不是自己的。

      我有个深刻体会，如果物权法问题解决不了，社会很多问题都难以根治。我认为应当注意特别物权的研究，特殊的研究好了，会促进一般的问题的研究，特别与一般是相辅相成的。

      我也发表过宪法相关的论文，我们搞专业的，也要注意一下其他学科。我希望民法界可以与法理界、经济法界多多对话。民商法是市场经济的基本运行法，经济法为民商法的发展清理环境，以保障社会经济健康发展。

     

      孙宪忠教授（中国法学会 民法学研究会常务副会长）：接过王教授的话题，我也想谈谈山西矿产所有权的问题。山西的朋友写了本书请我作序，我开始关注这个问题。他认为矿产用益物权应当转为所有权。国家管耕地也管不住，矿产问题也是一样的。是否可以对矿产等适用私有制问题，我们也在思索，不过估计难以办到。

      从一些山西的朋友那里了解到，煤矿里除了煤，还有煤气等气体资源的储存量也很大。有些煤矿的煤气资源含量还许多于煤含量。这样，有时侯就有采煤的人不管气，采气的人不管煤，煤或者煤气的资源就这样浪费了！这是一个制度性的。从理论体系上看是个小问题，只是物权法怎么实施的问题，但是实际上并非如此。

      物权法的实施的问题在我看来非常重要，有些物权法的问题仔细想想也会觉得难过。制度设计的很好，但是怎么贯彻呢？比如很多车管所不受理汽车抵押登记的业务。对于少数民族地区我了解不多，请艾尔肯教授介绍一下。

     

      艾尔肯教授（辽宁师大法学院法学院）：我在少数民族地区农村时，当地买羊卖羊是不用称的，用手掂量一下，通过握手、说话，中间人说话之类的形式，买卖过程就完成了，就交付了，不能再反悔了。这显然和政府规定的用称称羊肉是不符的。

      再比如和田玉的问题，私人挖玉导致生态破坏非常糟糕，而且浪费非常严重。这和煤炭资源的浪费很相似。

     

      孙宪忠教授：买卖羊的问题很有趣。从很多地方来看，大多数的少数民族都能认识到订立契约和所有权转移是两回事。

      有学生跟我说，一个被子可以说为两个杯子，现实的杯子摔碎了，还是有一个物权的杯子存在，这让我觉得他的想象力难以理解。

     

      彭诚信教授(吉林大学法学院)：一旦订立契约能否反悔？如果反悔会怎样？

      利。直到现在，你买汽车、房子这样的东西家里妇女签字还是没什么用的。

     

      柳经纬教授(中国政法大学法学院)：他这个习惯在汉族地区很多农村里也是一样。

     

      孙宪忠教授：这就是需要一个家庭的法定代表人吧。我再提一点，物权法上的习惯法的问题，物权习惯怎么办，尤其是少数民族的习惯怎么办？游牧民族和农业民族是不一样的。狩猎民族就更糟糕了。我们要加强对于物权习惯法的研究，尤其是处于狩猎，游牧以及边远地区的农业民族的习惯法。

      艾尔肯教授：自治区地方政府有立法权，这一点有利于对物权的保护。用习惯法来规范更有利于物权的保护。在很多学者心中，中国只有汉族，忽略了其他的少数民族。我是回民，吃清真，服务员都不清楚。我不是外国人。这个法学会是全中国的法学会，不能是汉民族的法学会，我们还有很多其他的少数民族。

      孙宪忠教授：对，我们应该注意以后的法学会多吸收少数民族代表。有利于我们对各地区的了解和联系。

      其实我们有时真的不了解少数民族的情况，物权法出台后很多老师写的关于物权法的著作，写法过于绝对，比如很多人写用益物权仅是对不动产的，任何国家都不承认用益物权适用于动产，写得太绝对了。但是我知道，德国是承认对动产的用益物权的。而且在我国，内蒙古也有在羊身上设定用益物权的例子。

      温世扬教授

      恩，大家的发言很精彩。

      我觉得刚才的话题可以进一步展开，针对矿藏资源、国家的用益物权问题可以再展开。我看了一下王老师的论文，现有的物权法并没有将矿产的用益物权区别对待，但是矿产不同于土地，它是不可再生的，行使矿产资源的用益物权时会使得其所有权的消灭。所以不能和土地同等对待。但怎么解决呢？王老师提出改变矿产的所有权，这在当今的体制下是难以实现的，有制度上的障碍。能不能在不否认公有的情况下，如何改进？采矿权的归属和最终产品的归属不一定等同，这个问题我们可以再思考。

     

      柳经纬教授：我觉得要突破的瓶颈是矿藏资源由国家专有的问题。专有的概念就是不允许别人所有。矿产资源本身是商品。国家专有又给了采矿权，而矿产品却是私有，其实是被掏空了。应该允许国家让渡，允许私人通过一定方式在一定区域取得。我们的探矿由国家承担，而探矿机构却无所得。矿难不能杜绝，根本原因在于体制问题。

      彭诚信教授：用益物权不可解决么？

      柳经纬教授：用益物权有个期限问题，采矿者可以在这个期限内只挖最好的，仍旧会造成浪费和问题。

      顾祝轩副教授(上海交通大学法学院)：我们这是对民法30周年一个回顾的契机。从问题出发，不断分析总结经验也是回顾30周年的一个路径。

      我们若离开问题本身，从回顾30周年民法史的角度出发来一个总结。我自身感觉我们在民法史的总结上做得稍微差了一些。我们看到很多关于民法历史的介绍，都追溯到清朝以前，或者是罗马法之类的。我们会发现很多硕士或博士论文存在大量对民法历史无用的介绍，可以称之为历史的泛滥。但另一方面，我们对自己的历史总结又是不够的，又可称为历史的空白。

      30周年是一个不长也不短的时间，应该进行一些总结了。

      我想再谈一下民法典的问题。我们现在民事单行法已经不少了，不过民法典并不是把民事单行法拼在一起。民法典外在体系的搭建是相对容易的，但是内在的搭建是困难的。我们的民法要有所进步，必须有所总结。利用外部进行观察，这和内部整合不同。需要我们不断回顾30周年民法的历史，使民法典构建的内在体系得到一种升级，而不是简单的通过司法解释、单行法的修改等外部的搭建解决。

     

      刘保玉教授（北京航空航天大学法学院）：我先谈两点，一个是立法机关和立法的相关人员。其他机关应当给予相对的理解。一个法律出台后，一般会有很多人对其批判。对于物权法，我认为法工委的同志已经非常努力了，而且有很多懂行的专家、学者。我国的物权法中有既不同于国外民法也不同于某些专家建议方案的部分，也是经过法工委仔细考虑和深入分析的，不可一概而论的说立法不好。

      立法的总体情况还是要肯定的，几乎全盘否定物权法的做法我不赞同。

      我们常听到对于我们民商法不伦不类、不土不洋等的评论，我是不赞同的。我提交给会议的论文《中国物权立法的成就与不足——兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”》。现在大陆法系和英美法系也逐步发生融合，社会主义和资本主义国家社会形态不同，但是也可以互相学习其先进的优良制度。我提出法律移植和法律文化融合中的“鸡尾酒论”，即不论哪国模式、哪种法制、哪种规则，只要适合中国国情、宜于为我们所借鉴，就可以成为我们立法的参考和可吸收的元素。最终形成的立法，无论其中勾兑了何种元素、调和了哪种成分、混杂了哪种制度，只要适合中国社会的实际需要、有益于推动中国社会的发展，就是“善法”。我认为立法正在前进，无需一下子达到很高的位置。

     

      王继军教授：我很赞同刘老师的说法。比如今年南方冰冻，煤炭就告急。山西煤炭大省，也是煤炭告急。我国发电能力的增长远远多于煤炭产量的增长。煤价在这种情况下都涨到1000多元一吨了！所以山西煤老板就是谁给的钱多煤卖给谁。因为合同自由，煤老板都回购合同，再以更高的价把煤卖出。

       

      柳经纬教授：中国民法学的历史研究是有缺陷的。

      1. 法学论文引注极其不规范。论文中引注一些毫无意义的引注或者是根本不做引注，都是混乱的。引用的文献是否是最原始的文献也常常不考证，这都是不严谨的表现。我曾在90年代末指导硕士论文《民法调整对象问题》，我最近在做一个课题——社会转型时期民法学理论问题，要阅读的文献太多，做起来非常艰难。我们几位年纪大一点的八十年代接受法学教育，当时在西南政法听佟柔教授讲课，三十年后发生巨大变化。我二十多年前是学生身份，现在是老师身份，我感觉从内容到形式上我们的民法学的变化都是很大的。

      2.同时我们教学生民法时，现有制度比较好办，但是如果不了解制度的来历就会觉得莫名其妙，以至于我们今天物权法的一些条文引起了大家的反感。民法学在80年代的时候之所以有调整对象之争，在于是要证明民法是有用的。中国民法学有一个从生存到发展的过程 。

      3. 80年代是生存问题，90年代也是生存问题，21世纪进入发展问题。

      在社会主义，民法被肢解。我们真正承认商品经济是1984年，那时他们的理论勇气非常值得我们的钦佩，功劳是主要的但也存在遗憾。

      市民社会私法理论没有调整对象之争对确立民法地位影响那么大。从事民法学理论研究的学者们，我提倡大家关注学说史的研究。我的论文《社会转型时期的民法基本任务》，内容是对30年的回顾。我觉得关于民法基本任务的问题是探索改革中的基本问题，推进民商法；民商法生存空间；努力实现民商法自身转型，这三项任务都未完成，尤其是民法学自身的问题。我认为民法学目前而言还在学习，创新基本上谈不到。比如说国企所有权的问题我们提出时是创新，结果还是回到传统民法的轨道上。中国民法学理论应更注重对中国传统民法学理论的吸收和消化，把这些变成自己的东西，然后往前发展。如果不吸收和消化，我们发现很多人对民法的知识停留在教科书层面上，满足于教科书，很多问题没有得到理解。这就好像我只谈及一个问题，而忽视民法学是一个体系。

      我最近越来越感觉到民法学基础理论研究对民法学的发展更有用。最近有一批30多岁由日本回来的学者，最近几年出版的一些博士论文，有些已经写得比较专业，可以在中国民法学的补课方面起到一定的贡献。我看到这个缺陷，但是不是所有的民法学者都有这个共识？

     

      顾祝轩副教授：我接过刘教授的话说一下。注重基础理论的研究更为重要。日本德国的实体法到最后，大多数老师都变成工匠型的教授，既是民法学家又是法理学家的学者很少很少。我们中国民法学在7，8年前发展超过了法理学，而在最近7，8年法理学的研究远元的超过了我们，我们民法学的进步离不开法理的支持。我们在教民法时，往往有一种苦恼， 困惑于民法的源头在哪里，历史的意识和规范的意识我个人认为都很重要。

      彭诚信教授：谈成就我不敢谈，因为我只是在30年中做了学生而已。谈谈现实成果上往前走怎么办？往后走针对具体问题研究，谈几点：

      1主体资格，权利能力，人格，这些关系是什么，我们没搞清：往后，派生诉讼方面存在各种各样的学术。2合同制度，51条，如何理解什么是合同，这才是最关键3事实行为问题，什么是事实行为，很多老师都说交付和登记是事实行为，如果不动产交易进行了登记的话是不可撤回的，我们对这个理论并没有搞清楚。再谈具体问题，强制执行，能不能用合同法基本理论来这个解决问题呢？

      物权行为理论中很多问题也是这样，争论很激烈，究竟存不存在物权行为，占有理论，怎么用占有制度，都是值得深入和探讨的。

      我们的物权法研究能不能在民法理论上有一点突破。中国的法律研究就是不愿意突破中国的现实国情

      。

     

      温世扬教授：两位老师都谈了民法学术史的问题，我突然产生一个建议和看法，就是民法年会能否增加一个议程，请有关专家对去年的民法学研究做一个总结。

      苗延波（法学杂志社副主编）：关于改革放30年这个主题的论文发表的很多，实质内容很少，重复多，没质量有市场。可能大学者不屑一顾，小学者会觉得搞不了，其实历史的问题是很重要的。我们的研究要立足于历史，站在巨人的肩膀上走，没有历史就没有未来。

      历史告诉我们，法律是巩固制度的，法律带有工具作用。比如人格权的问题，人格是怎么来的？罗马法的人格权是保护的主人不是努力，因为它意识到为了打破封建主义，必须要把人格提出来反封建。这是一种利用关系，法律在西方都一样。

     

      汪渊智教授(山西大学法学院)：我个人看法关于中国民法30年历程还是肯定的，功大于过的，否则我们民事法治建设也不可能达到一个比较好的状态。另一方面，很多问题现在还没有暴露出来，还没有成型。

      民法的发展需要一个过程不是一蹴而就的。未来的发展是变化莫测的，经济社会发展的复杂程度前所未有。我们要把我们的民法学研究提升到一个程度是任重而道远。按中国未来统一的趋势来看，台湾地区统一于也是必然，那时我们的民法学将发展将到达一个鼎盛的时期，那时民法学汇集了几大法系的精华。

     

      温世杨教授：由于时间关系，讨论到此结束。