2008法律硕士考试指南变动
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刑法学
P44 P42 第四章 第四节 二 犯罪未遂的分类 增加 迷信犯、愚昧犯的问题
新增资料补充如下：
迷信犯或愚昧犯与不能犯未遂在主客观方面有相似之处，如在主观上都具有犯罪的意图，并且已经通过语言和行动将犯意表露于外部；在客观上二者所实施的行为都不能完成犯’罪。但是迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂是有着本质区别的，即二者不能完成犯罪的原因不一样：在手段不能犯未遂的场合，行为人所实施的行为与其所认识(或本来打算实施)的行为完全不同，如错拿白糖当成杀害人的砒霜了，致使故意杀人罪未完成；而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本来打算实施)的行为完全相同，只是由于行为人的愚昧无知，即采用了违反科学、违反常识、超乎自然的而实际上在任何情况下都不可能导致危害结果发生的方法。也就是说，不能犯的未遂，行为人对自己行为的性质和功能的认识，是合乎人类认识的客观规律的，如果不是由于其认识上的错误，客观事物就会按照其预想的进程发展，使其犯罪目的最终得以实现；迷信犯则完全是由于行为人对自己行为的性质和作用的认识愚昧无知，其迷信行为的实施是以行为人对事物的违反科学的错误认识为基础的，它在任何情况下，都不可能对外界造成损害，即不可能导致危害结果的发生。对迷信犯、愚昧犯，由于其行为不具有刑事违法性，故无刑事责任可言。
P140 P138 第十四章 第二节 增加 违规制造、销售枪支罪
新增资料补充如下：
(一)违规制造、销售枪支罪的概念
违规制造、销售枪支罪，是指依法被指定、确定的枪支制造、销售企业，违反枪支管理规定，擅自制造、销售枪支的行为。
(二)违规制造、销售枪支罪的构成特征
1．侵犯的客体是国家对枪支的管理制度。犯罪对象为枪支。
2．客观方面表现为违反枪支管理的法律、法规的规定，制造、销售枪支的行为。其行为表现有以下三种情况：一是以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支；二是以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支；三是非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支。
3．犯罪主体是特殊主体，即依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。
4．主观方面表现为故意。对违规制造枪支的要求具备非法销售的法定目的。
(三)违规制造、销售枪支罪的认定
1．划清罪与非罪的界限。对依法被指定、确定的枪支制造企业来说，如果超过限额或者不按照规定的品种制造了枪支或者制造了无号、重号、假号的枪支，但并非用于非法销售的目的，不应以犯罪论处。对于实践中非法销售枪支数量较少或获利不大的，也不应以犯罪论处。
2．划清本罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的界限。主要区别在于：(1)犯罪对象不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪对象包括枪支、弹药、爆炸物；而本罪的犯罪对象则仅限于枪支。(2)客观方面表现不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪表现为具有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为之一；而本罪则表现为超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支，制造无号、重号、假号的枪支，非法销售枪支或在境内销售为出口制造枪支的行为之一。(3)犯罪主体不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、‘弹药、爆炸物罪的主体是一般主体，自然人和单位都可以构成；而本罪的犯罪主体则是特殊主体，且只能是单位，即必须是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。(4)主观故意的内容不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪在主观上无法定目的的要求；而本罪有非法销售的目的要求。
(四)违规制造、销售枪支罪的法定刑
《刑法》第126条规定，犯违规制造、销售枪支罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
P144 P142 重大责任事故罪的法定刑 按照 刑法修正案六 修订
修订资料补充如下：
(四)重大责任事故的法定刑
《刑法修正案(六)》第1条分两款将《刑法》第134条修改为：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，．处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处5年以上有期徒刑。
《刑法修正案(六)》将“违反有关安全管理的规定”行为与“强令他人违章冒险作业”行为加以区分，并分别规定了轻重不同的法定刑，这是因为二者的危害性轻重不一样，根据罪责刑相适应原则，提高后者的法定刑是正确的。情节特别恶劣，一般是指严重违反安全生产管理规定，造成特别重大人员伤亡或者特别巨大经济损失的；经常违反安全生产管理规定，并且屡教不改，造成重大责任事故的；为利益驱动，对安全隐患拒不消除，仍强令他人冒险生产、作业结果酿成特大安全事故的；重大责任事故发生后，不积极进行抢救，致使危害后果进一步扩大的；重大责任事故发生后，为逃避责任，伪造现场、嫁祸于人的；等等。
P154 P150 第十五章 第二节 增加 妨害信用卡管理罪
新增资料补充如下：
六、妨害信用卡管理罪
(一)妨害信用卡管理罪的概念
妨害信用卡管理罪，是指违反国家信用卡管理法规，在信用卡的发行、使用等过程中．妨害国家对信用卡的管理活动．破坏信用卡管理秩序的行为。
(二)妨害信用卡管理罪的构成特征
1．侵犯的客体是国家的信用卡管理制度。
2．客观方面表现为妨害信用卡管理的行为。具体包括四种情形：(1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；(2)非法持有他人信用卡．数量较大的；(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；(4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的。按照法律规定，行为人只要实施上述行为之一的。就构成本罪。
3．犯罪主体是一般主体。单位不能成为本罪的主体。
4．主观方面表现为故意，并且一般均具有牟取非法利益的目的。
(三)妨害信用卡管理罪的认定
注意本罪为选择性罪名，既包含妨害行为(持有、运输、出售、购买、非法提供、骗领)的选择，也包含对象(伪造的信用卡、他人信用卡)的选择，行为人只要实施一种行为侵害一种对象即可以成立本罪；行为人实施了两种以上行为．侵害两种对象的，仍为一罪，不实行并罚。
(四)妨害信用卡管理罪的法定刑
依《刑法修正案(五)》第1条，犯妨害信用卡管理罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。
P204 P201 第十八章 第二节 增加 非法获取国家秘密罪 聚众斗殴罪
新增资料补充如下：
四、非法获取国家秘密罪
(一)非法获取国家秘密罪的概念
非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。
(二)非法获取国家秘密罪的构成特征
1．侵犯客体是国家的保密制度。
2．客观方面表现为窃取、刺探、收买国家秘密的行为。“国家秘密”，是指依照《中华人民共和国保密法》及有关保密的法规之规定，基于国家安全和利益的考虑，在一定的时间内仅限一定范围的人员知悉的事项。“窃取”，是指暗中偷窃国家秘密。“刺探”，是指暗中打听国家秘密；“收买”指使用金钱、权力、美色等方式交换、诱惑取得国家秘密。
3．犯罪主体是一般主体。
4．主观方面表现为故意。
(三)非法获取国家秘密罪的认定
1．划清本罪与间谍罪的界限。二罪主要有以下三方面区别：一是侵犯客体不同。间谍罪危害国家安全；本罪侵犯国家的保密制度。二是客观行为表现不同。间谍罪的行为内容复杂，获取国家情报只是其非法职能之一；本罪仅限以窃取、刺探、收买方法获取国家秘密的行为。三是主观目的不同。间谍罪是将国家情报提供给危害国家安全的外国间谍机构；本罪不具有危害国家安全的目的。
2．划清本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限。二罪主要有以下三方面区别：一是侵犯客体、对象不同。为境外窃取、‘刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪危害国家安全，对象包含国家秘密以及不属于国家秘密的情报；本罪侵犯国家的保密制度，对象仅限国家秘密。二是客观行为表现不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是指将获取的国家秘密、情报提供给国外的组织机构和个人；本罪是指将获取的国家秘密提供给国内的组织机构和个人。三是主观目的不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪一般要求行为人有危害国家安全的目的；本罪不要求行为人有特定目的。
(四)非法获取国家秘密罪的法定刑
《刑法》第282条第1款规定，犯非法获取国家秘密罪，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
五、聚众斗殴罪
(一)聚众斗殴罪的概念
聚众斗殴罪，是指聚集多人迸行斗殴的行为。
(二)聚众斗殴罪的构成特征
1．侵犯客体是公共秩序。
2．客观方面表现为首要分子聚集众多的人实施斗殴行为。斗殴方式有持械的，也有徒手的。众人殴斗破坏了公共秩序。
3．犯罪主体是一般主体，即聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。
4．主观方面表现为故意。
(三)聚众斗殴罪的认定
1．划清罪与非罪的界限。一是实践中常遇有打群架行为，如果未使用器械，或未造成人员伤亡、财产损失等后果，可以按照《刑法》第13条“但书”的规定不认为是犯罪。二是对于一般参与到聚众斗殴中的人员不以犯罪论处，而首要分子和其他积极参加者构成本罪。
2．划清本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
(四)聚众斗殴罪的法定刑
《刑法》第292条规定，犯聚众斗殴罪，对首要分子和其他积极参加者，判处3年以下有期徒刑、拘役或管制。有下列情形之一，对首要分子和其他积极参加者，处3年以上10年以下有期徒刑：～是多次聚众斗殴的；二是聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；三是在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；四是持械聚众斗殴的。
P215 P210 增加 强迫卖淫罪 嫖宿幼女罪
新增资料补充如下：
九、强迫卖淫罪
(一)强迫卖淫罪的概念
强迫卖淫罪。是指以暴力、胁迫或者其他强制手段，迫使他人卖淫的行为。
(二)强迫卖淫罪的构成特征
1．侵犯客体是他人的人身权利和社会道德风尚及社会治安管理秩序。
2．客观方面表现为强迫他人卖淫的行为。“强迫卖淫”，指违背他人意志．采用强制手段，迫使受害者卖淫。强制手段有；对他人的人身采用暴力1对他人采用暴力威胁、精神胁迫；除暴力和胁迫以外的其他强制被害人的方法。“他人”即强迫卖淫的对象，包括妇女、幼女、男子。
3．犯罪主体是一般主体。
4．主观方面是故意。
‘(三)强迫卖淫罪的认定
划清本罪与组织卖淫罪的界限。二罪的区别表现在三个方面：一是侵犯的客体不同。组织卖淫罪侵犯的是社会道德风尚及社会治安管理秩序；而本罪除侵犯社会道德风尚及社会治安管理秩序外，还包括他人的人身权利。二是实施行为的内容不同。组织卖淫的行为，是指以招募、雇佣、引诱、容留的手段，控制多人从事卖淫活动，不违背受害人意志；而本罪是采用强迫手段，‘违背卖淫者的意志。三是故意的内容不同。组织卖淫罪的行为人主观上具有组织多人的故意；而本罪的行为人在主观上则具有强迫的故意。
(四)强迫卖淫罪的法定刑
《刑法》第358条规定，犯强迫卖淫罪的，处罚同组织卖淫罪。
民法学
P308 P300 物权的特征，概念有所增改
增改的内容：
一、物权的概念
物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。我国《物权法》第2条第3款规定了上述定义。这一定义表明：
1．物权是以物为权利客体的民事权利。民事权利的客体有物、行为、智力成果、人身利益等不同类型，物权的客体只能是物。作为物权客体的“物”，系指有体物，包括动产和不动产。各国物权法上也有以权利为物权客体的规定，《物权法》规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”《物权法》及《担保法》所规定的“权利质权”，即为其著例。
2．物权是支配标的物并享受其利益的排他性权利。任何民事权利都是以一定的利益为内容的，但各种权利的利益实现方式并不完全相同。物权的最大特点在于，它是通过权利主体对标的物的直接支配而实现其利益的。所谓支配，是指物权人依据自己的意志独立地对于特定的动产或不动产予以占有、使用、收益、处分，任何人非经权利人的同意，不得侵害或加以干涉。例如，土地承包人可耕种其土地，抵押权人可依法处分抵押物，等等。至于“享受其利益”，主要包括两种情况：一是对标的物加以利用，实现其使用价值，从而满足生产或生活需要；二是就标的物的交换价值设为债务的担保，以确保债权的实现。物权的排他性，是指同一标的物上，不得同时并存性质两立的两种或两种以上的物权，例如同一物上不能同时设立两个所有权或用益物权。物权的排他性衍生出物权的优先权效力和追及效力。当物权与债权并存时，物权优先于债权；同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。物权的标的物，无论辗转何处，权利人均可追及于物之所在行使其权利，依法请求不法占有人返还。
二、物权的特征
物权的法律特征，可通过物权与债权的比较加以说明。
在采用德国民法体系的大陆法系国家，财产法被分为物权法与债权法，物权和债权为民法中两类最基本的财产权。作为财产法的两项基本制度，物权与债权之间存在着非常密切的联系。一方面，物权往往是债权成立的基础，因为物权是交易的基本法律形式，而市场交易的前提是交换双方各自享有用于交换的财产的所有权。另一方面，物权又往往是债权运动的结果。因为交易实际上就是所有权的交换，通过交换，当事人一方面失去其原有的所有权，另一方面又取得另一财物所有权，而这正是主张债权的效果和债权实现的标志。可见，物权和债权是交易过程中互为因果的两个法律现象，两者往往相互依存，共同反映市场经济活动的要求。但是，物权和债权毕竟是两类不同的财产权，反映着不同的财产关系，各有自己不同的法律特征。
1．在权利性质上，物权为支配权，权利人无需借助于他人的行为就能行使其权利，并通过对标的物的直接管领和支配实现自己的利益。例如，所有权就是一种对物的完全支配权，权利人可以通过占有、使用、收益、处分标的物行使其所有权，满足自己的利益需要，而不需要他人的积极协助。而债权则是一种请求权，债权人不能直接支配债务人的行为，一般也不能直接支配债的标的物，而只能请求债务人为一定行为或不为一定行为，并借此满足自己的利益需要。离开债务人履行债务的行为，债权就无从实现。与此相应，物权是公开化的权利，而债权具有非公开性。物权设定时必须公示，而债权由于只是在特定的当事人之间存在，并不具有公示性，设立债权亦不需要公示。
2．在权利效力范围上，物权为绝对权，债权为相对权。物权的义务主体是不特定的，即权利人之外的一切人，该一切人均负有不妨害物权人行使权利的义务(不作为义务)，故物权又被称为“对世权”。债权则不然，债权作为一种请求权；只能向特定的义务主体(债务人)主张权利，即债权人只能请求特定的债务人为一定行为或不为一定行为，而不能向债务人以外的第三人主张债权。因此，特定债务人的存在是债权的成立要件。需要指出的是，债权作为法律上的权利。本身也具有不可侵害性，即债权人行使权利不受任何人的非法妨害，但此点并非债权自身的效力内容，而是债权作为一种法律上权利所固有的特征；债权若因第三人的妨害而无从实现，债权人可对该第三人提出侵权赔偿请求，但此种请求权已是另一债的关系(侵权之债)的内容。
3．在权利客体上，物权的客体为物，而债权的客体则不以物为限。物权是对物的支配权，物的存在是物权产生的基础，也是物权的唯一客体。物权的自身性质(支配性)决定了物权不能以行为、智力成果或人身利益为客体。而债权的客体，通说认为是给付，即债务人的特定行为，包括积极给付(以作为为内容的给付)和消极给付(以不作为为内容的给付)。给付也常以物为对象，该物被称为债权的标的物，它与作为物权客体的物也有不同。债权的标的物既可以是已确定数量和品种的种类物，即不特定物，也可以是予债权成立时尚未存在而于债务履行时可能存在之物，但法律禁止流通的物则不能成为债权的标的物。而物权的客体则必须是物权成立时既已存在的物，且必须是特定之物，并且不排除法律禁止流通之物。
4．在权利效力上，物权具有优先力和追及力，而债权则无。物权的优先效力，意即当物权与债权同时存在于同一物之上时，物权具有优先于债权的效力，物权人得优先行使其权利，债权人唯有在物权人满足自己的权利要求后，方能主张其权利。物权的追及力，是指物权的标的物，无论辗转流向何处，权利人均可追及于物之所在行使其权利，依法请求不法占有人返还。而债权则无此效力．债权标的物的所有权在转移于债权人之前，如果债务入将其转让于第三人，债权人对该第三人无请求返还或者赔偿的权利。
5．在权利的发生上，物权与债权也有所不同。物权的设定采取法定主义，当事人不得任意创设新的物权，也不得任意变更物权的内容；而债权(合同之债)的设定则采取任意主义，当事人只要不违反法律的强制性规定和社会公序良俗，均可依自己的自由意思设定债权，同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。
6．在权利的保护方法上，物权的保护以恢复权利人对于物的支配为主要目的，故偏重于“物上请求权”的方法，如返还原物、排除妨害、防止妨害等，赔偿损失仅为其补充；而债权的保护则主要采取损害赔偿方法。
P308 P300 新增 平等保护原则
新增的内容：
一、平等保护原则
《物权法》第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”该条明确了我国物权法的平等保护原则。平等保护被认为是物权法最基本的原则，是制定《物权法》的基本指导思想，也是直接反映中国基本经济制度和社会主义市场经济的原则，是我国物权法具有中国特色的鲜明体现。
《物权法》之所以确立平等保护原则，是基于市场经济的内在要求。宪法规定：“国家实行社会主义市场经济。”一方面，产权的构建是市场的基本规则，作为市场经济基础的产权制度，必须建立在平等保护的基础上。公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。交易本身就是以平等为前提，以平等为基础，市场经济天然要求平等。否认了平等保护，就等于否定了交易当事人的平等地位，否认了市场经济的性质。另一方面，平等保护是市场主体平等发展的条件。在市场经济条件下，财产保护的平等不仅仅为市场主体从事市场交易和公平交易创造了前提，而且也为各类所有制企业的共同发展提供了条件。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形式的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。此外，平等保护也是市场经济繁荣和经济增长的动力与源泉。只有确认市场主体之间的平等，才能建立一个有效的激励机制，使市场经济的主体具有足够的动力参与市场经济活动，促进经济的繁荣与发展。
平等保护原则包括以下具体方面：(1)法律地位的平等。所有的市场主体在物权法中都具有平等的地位。(2)适用规则的平等。除了法律有特别规定的情形外，任何物权主体在取得、设定和变动物权时，都应当遵循共同的规则。(3)保护的平等。在发生物权冲突和纠纷时，对各类主体均应适用平等的规则予以解决；在物权受到侵害后，各种不同主体均应受到平等的法律保护。
P309 P302 新增 物权法定原则中关于违反物权法定原则的后果
删除 一物一权原则
新增的内容：
关于违反物权法定原则的后果，应依以下情形而定：其一，如果法律明确规定了违反物权法定原则的效果，则依据该法律规定处理。其二，法律没有特别规定时，如果当事人的约定违反了法律的禁止性规定，应当认其为无效。应注意的是，如果设定物权的内容中，仅违反禁止性规定的部分无效，且该部分无效不影响其他部分的效力，则去除该部分后，其余部分依然有效。如果当事人创设物权的法律行为没有发生创设该物权的法律效果，但是符合其他法律行为的要件，则可在当事人之间产生该其他法律行为的效果。例如，合同内容如果没有违反某一个具体强行法的规定，就不能认定该合同无效，而只是不承认其创设物权的效力。
P310 P303 有所增改 公示、公信原则
增改的内容：
三、公示、公信原则
任何当事人设立、移转物权时，都会涉及第三人的利益，因此，物权的设立、移转必须具有从外部得以识别的表象，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序，这就需要建立公示原则，将物权设立、移转的事实通过～定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。所谓公示，就是将物权设立、移转的事实通过一定的方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。
所谓公信，主要适用于不动产的交易，是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全。具体来说，公信原则表现为两方面的内容：其一，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。其二，凡是信赖登记所记载的权利而与权利人所进行的交易，即使此项登记错误，登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，法律仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果。换言之，登记对任何第三人来讲都是正确的，这就是所谓权利的推定性规则。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，从而为当事人快捷的交易形成了一种激励机制，为交易的安全确立了一种保障机制。
按照物权法定主义，物权的公示方法必须要由法律明确规定，不能由当事人随意创设。公示方法原则上应当采用不动产登记、动产交付的规则。《物权法》第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
公示原则与公信原则都是为维护交易安全而设定，通常相提并论，但其内容和功能并不完全相同。公示原则的作用在于确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力。公信原则的功能则在于，即使在公示的内容是虚假或错误的情况下，第三人因信赖该公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍应受到保护。
P310 P304 新增 物权的变动、物权的保护
新增的内容：
第三节 物权的变动
一、不动产物权的变动
(一)物权变动概述
物权的变动，即物权的设立、变更、转移和消灭。其中，引起物权发生、变更、转移或消灭的法律事实，可分为法律行为和法律行为以外的原因两大类。法律行为是物权变动最普
遍和最重要的原因。作为物权变动原因的法律行为，既可以是单方法律行为，如消灭物权的抛弃行为，也可以是双方(或多方)法律行为，如通过买卖、互易、赠与等行为取得所有权，通过合同设定抵押权、质权、地役权等他物权。法律行为以外的物权变动原因，种类甚多。从物权的取得方面看，主要有：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立；因法律规定而取得物权(如留置权)；因继承而取得物权；因建造等事实而取得房屋所有权；等等。从物权的消灭方面看，主要有标的物灭失、法定期间届满、混同、司法裁判等。物权的设立、变更、转让和消灭，在公示方式上因标的物属性不同而异。依各国立法通例，不动产物权变动须通过登记予以公示，动产物权则以(占有)交付为公示方式。
(二)不动产登记
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，登记后生效是不动产物权变动的一般原则，适用于基于法律行为发生的不动产物权变动；未经登记，即使有不动产物权变动的意思表示(如抵押合同)甚至不动产占有的移转(如房屋交付)，也不发生物权设立、变更、转让和消灭的效力。《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”((物权法》第129、158条也有类似规定。对于非法律行为导致的物权变动，《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”
不动产登记即经权利人申请国家登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。基于某种特殊原因或立法政策，不动产物权登记在适用上也存在若干变例，如《物权法》第9条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”登记的实质在于将有关不动产物权的变动情况登录、记载于登记簿上，以达公示效果。登记完成以后就意味着将登记的事实向社会公示公开，其内容应能够为人们所查阅。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”
不动产登记的法律效力表现在以下几个方面：(1)自记载于不动产登记簿之E1起，发生物权设立和变动的效力。(2)权利推定效力，或称权利正确性推定作用。不动产物权经过登记的。推定其登记状态的物权与真实物权具有一致的效力。《物权法》第16条确定了此种效力。虽然登记可能因为错误而被变更或撤销，但在此之前，只能依据登记作出权利人的y-0断。(3)不动产登记的公信力。不动产登记的权利推定力足以使公众对其登记内容产生信赖，基于此种信赖而作出法律行为者，法律应依据其信赖内容赋予法律效果。
。按照《物权法》第10条第1款．不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。《物权法》并没有对登记机构作出明确规定，有关登记主管机关、登记程序等问题还有待未来的不动产登记法加以解决。完善物权法制度应该建立统一的登记制度，统一登记机构，并在此基础上建立统一的登记规则，赋予统一的登记效力。为此《物权法》第10条第2款强调：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”
《物权法》第20条还规定了预告登记制度：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之Et起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
二、动产物权的变动
《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”交付分为现实交付和观念交付两种情况。所谓现实交付是指动产物权的出让人将动产的占有实际移转给受让人，由受让人直接占有该动产。简单地说，现实交付就是将物从一个人的控制之下转移到另…一个人的控制之下，从而发生动产占有的实际移转，这是交付的一般情况。在采用现实交付之前，标的物通常处于出让人占有之下，出让人按照约定将标的物移转至受让人占有之下，视为交付。当然，直接交付行为并不一定完全由出让人亲自进行，出让人也可以委托其履行辅助人完成交付行为。
所谓观念交付，是指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定，采用变通的非现实交付的办法，来代替实际交付。允许观念交付有助于充分尊重当事人的意志，减少因实际交付所付出的交易费用，鼓励交易并使交易更为便捷。观念的交付主要采取三种方式：
1．简易交付。《物权法》第25条规定；“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”本条是关于简易交付的规定。简易交付又称“无形交付”，即出让人在转让动产物权之前，受让人已通过委托、借贷、租赁、使用借贷等方式实际占有了该动产，则从移转标的物所有权的合同生效之时起，视为交付。换言之，双方当事人以动产物权转让的合意来代替对动产的现实交付。在简易交付时，转让人仅将自主占有的意思授予受让人，使受让人从他主占有变为自主占有，以代替现实的交付行为。据此，许多学者认为简易交付是一种纯粹观念的交付。
简易交付可以简化实际交付的过程，减少交易费用，我国合同法也承认这一方式。《合同法》第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”这一条款虽然是关于交付时间的规定，但实际上承认了标的物的简易交付。
2．指示交付。所谓指示交付是指物权人在转让动产物权时，如果该动产已经由第三人占有，转让人可以将其对第三人的返还请求权转让给受让人，以代替物的实际交付。《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”在学理上，指示交付又称为让与返还请求权或返还请求权的代位。此种交付规则的目的，是保障第三人对标的物占有的延长，从而进一步发挥物的使用效益。
3．占有改定。所谓占有改定是指转让人和受让人在转让动产物权时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”占有改定的目的是使转让人继续占有标的物，从而既符合物权移转的要求又能继续发挥物的效用。占有改定的适用范围主要是所有权转让。另外，对占有改定的方式，在适用上也有一些特别的限制，比如当事人不能以占有改定的方式来设定质权。
交付在意思主义物权变动模式和形式主义物权变动模式下有不同的效力，在意思主义物权变动模式下，交付只有对抗效力；在形式主义物权变动模式下，交付具有形成效力和对抗效力。所谓交付的形成效力，是指在形式主义立法的动产物权变动中，交付具有形成物权变动的效力。所谓交付的对抗效力，是指如果没有动产的交付，就不能对抗第三人。
第四节 物权的保护
物权的民法保护方法主要包括请求确认物权、请求返还原物、请求排除妨害或消除危险、请求恢复原状和请求赔偿损失。
一、确认物权
《物权法》第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”根据这一规定，确认物权应符合以下条件：(1)物权的归属或内容发生争议。所谓争议，是指对特定标的物的所有权或他物权归属或权利内容存在不同主张，前者如甲、乙对同一房产均主张所有权，后者如抵押人与抵押权人就某项最高额抵押权所担保的债权范围持不同意见。(2)利害关系人请求确认。所谓利害关系人，通常为对标的物主张权利的人，也包括其利益因物权内容而受影响的人(如前例最高额抵押的后顺位抵押权人)。与物权的归属或内容无利害关系之人，无权提出确权请求。(3)有权机关确认权利。物权的确认属公权力范畴，只有相关行政机关(如政府土地管理机关)和人民法院有权受理和确认。
二、返还原物
物之所有权人或他物权人于其物被他人非法占有时，有权请求不法占有人返还原物，以恢复其对物的占有。《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”返还原物的请求权，是由所有权所派生的请求权并且是所有权效力的直接体现，只要他人无权占有或侵夺所有人的财产，所有人都可以通过行使该项请求权而恢复其所有权的圆满状态。不过，合法占有人可依据其合法占有权，拒绝所有人的请求。因此，‘所有人只能针对非法占有人提出返还原物，而不能要求合法占有人返还。至于占有人的占有为合法或非法，应根据所有人提出请求时占有人是否为有权占有来确定。
所有人行使所有物返还请求权，旨在要求相对人返还所有物，因而此种请求权行使的直接法律效力是所有物占有的移转，须以特定原物及其物权的现实存在为前提。如果原物已经灭失，返还原物在客观上已经不可能，权利人只能要求赔偿损失，而不能要求返还原物。如果原物虽然存在，但已经遭受毁损，则原物权利人可以根据其利益的需要，请求返还原物、赔偿损失以及修理、重作、更换等请求。除所有物的移转外，行使此项请求权还涉及孳息返还、赔偿损失及费用补偿等问题。
三、排除妨害或者消除危险
《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”所谓妨害是指以非法的、不正当的行为或者设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定的物的权利人行使权利。妨害乃是现实地造成了对他人权利的阻碍，所以在法律上不存在“可能”的情形，这是妨碍与危险的区别。所谓危险是指他人的行为或者设施可能对自己的占有物造成损害。危险的判断标准为：第一，危险必须是可以合理预见的，而不是主观臆测。对于危险应以一般社会生活观念为准则，结合具体情况加以判定。第二，危险必须是确实存在的且有对他人财产、人身造成损害的可能。危险的发生既可能构成未来的危险，也可能构成现实的妨害。所有人在行使消除危险的请求权时不必考虑行为入主观上是否具有故意或者过失。
在请求排除妨害的情况下，所有人一般没有丧失对所有物的占有；在请求返还原物的情况下，所有人已丧失了对所有物的占有：这是行使排除妨害请求权和返还原物请求权的不同。妨害必须是持续进行而不是短暂即逝或已经消失的，否则，尽管妨害行为已经做出，所有人也不能行使请求排除妨害的请求权，而只能请求侵害人承担侵权损害赔偿等责任。相对人的妨害，须以非法或不正当为前提，如果妨害有法定事由或者约定事由，权利人则有容忍的义务。
四、恢复原状
根据《物权法》第36条的规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。按照《民法通则》第117条第2款，恢复原状也是一种独立的民事责任形式。
恢复原状请求权的行使，应具备以下条件：(1)被损坏之物必须存在修复的可能。至于修复可能性的判断，应根据社会一般观念，必要时参照有关专业标准确定。(2)恢复原状在经济上应当合理，若其费用超出原物价值，即不宜采取。但如果加害人为恶意或恢复原状对于物权人有特殊利益，则不应过分强调其经济上的合理性。
五、损害赔偿
物权人因他人侵害其物权而受到财产损失的，可依法请求侵害人赔偿损失。《物权法》第37条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”该条确认了损害赔偿的物权请求权地位。此项请求权是基于损害赔偿之债产生的债权请求权，属于物权的债权保护方法，因而受消灭时效(诉讼时效)的规制。
P315 P306 增改 所有权的概念、所有权的类型
增改的内容：
一、所有权的概念
所有权是指权利人对自己的不动产或者动产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是一种根本性的基本权，是最为完整、充分的一类物权，也是最基本的物权形态。他物权制度(用益物权与担保物权)是由所有权制度派生出来的，因此物权编的分则基本上可以划分为两部分，即自物权(所有权)和他物权。
所有权与产权不同。严格说来，产权乃经济学上用词，在法学上大体对应于以财产利益为内容直接体现某种物质利益的权利，是与非财产权(人格权与身份权)相对应的概念。产权包含的内容较为广泛，．凡是具有经济价值的权利都可以纳入其范畴。可见，产权是一个上位概念，所有权是一个下位概念。所有权是产权的一种。所有权和其他物权制度构成民法中一项相对独立的制度，统称为物权法，而产权并非单一权利，是民法中多项制度如物权法、债权法、知识产权法等的集合。
三、所有权的类型
(一)不动产所有权与动产所有权
这是从权利客体的角度对所有权进行的分类。此种分类，在各国物权法中都具有重要意义：(1)在公示方式上，不动产所有权变动一般采“登记主义”，而动产所有权变动一般采“交付主义”；(2)在权利行使上，不动产所有权受到诸如地役权、相邻关系等方面的限制，而动产所有权无此限制；(3)在他物权的设定上，不动产上既可设定用益物权，也可设定担保物权，而动产则无用益物权之适用。
(二)单独所有权、共同所有权和区分所有权
这是从权利主体及内容构成的角度对所有权进行的分类。由单一主体对特定之物享有所有权的，称为单独所有权，这是所有权的一般形态。由两个以上主体对同一标的物享有所有权的，称为共同所有权，通称共有。由于共有涉及的法律关系较为复杂，各国民法通常单独对其作出规定。区分所有权，是在多人共居同一建筑物的条件下存在的一种特殊的所有权形态，我国物权法称之为“业主的建筑物区分所有权”。
(三)国家所有权、集体所有权和私人所有权
《宪法》第7条规定，国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。第8条规定，农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。第11条规定，在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。由此看出，三种所有权类型是依宪法的规定进行划分的。为了落实宪法对所有权形态的定位，包括民法在内的各部门法均对三种所有权类型的具体内容及如何保护作出了细化规定。《物权法》第五章也对上述三种所有权作了专门规定。这种划分，是我国以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度的体现，反映了我国所有权法律制度的特色。
此外，《物权法》第69条规定：“社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。”这一规定确立了“社会团体”的所有权主体地位
P315 P306 增改 所有权的积极权能
增改的内容：
一、所有权的积极权能
所有权的积极权能是指所有人为实现其所有权对于其所有物可以实施的各种行为。根据《物权法》的规定，所有权的积极权能有占有、使用、收益、处分四项。
1．占有权能。即对所有物加以实际管领或控制的权利。占有是所有人支配其所有物的直观表现，也往往是所有人就其所有物享受物质或精神利益的先决条件，因而是所有权的一项重要权能。
所有权的占有权能既可以由所有人自己行使(所有人占有)，也可以依所有人的意思或依法律规定交由他人行使(非所有人占有)，如承租人依租赁合同占有出租人的财产，保管人依保管合同占有寄托人的财产，国有企业依法占有国家财产。在此种情况下：占有权与所有人发生分离，但其所有权并不消灭，相反，这却是所有人行使所有权的重要手段。
作为所有权权能的占有权与占有是两个不同概念。民法上的占有，是指主体对物的实际控制。占有本身只是一种事实，而不是权利。
2．使用权能。是指在不毁损所有物或改变其性质的前提下，依照物的性能和用途加以利用的权利。
在大多数情况下，拥有所有权的目的，正是为了对物加以利用，因而使用权是所有权的重要权能。在法律规定的范围内，所有人可依其自身意志而使用所有物，但使用必须以占有为前提，当所有物的占有与所有人分离后，使用权能也就无法行使。与占有权能一样，根据所有人的意思或法律规定，使用权能可以转移给非所有人行使，如借用、租赁等，但最终应复归于所有人。从这一点看，使用权能仅适用于非消耗物，对消耗物的“使用”，实为处分。
3．收益权能。即收取所有物所生利益的权利，是与使用权能有密切联系的所有权权能。
收益亦称为收取标的物之“孳息”，包括天然孳息和法定孳息。前者是指按标的物的自然性能而孳生之物，如树木果实、家畜繁殖物；后者指基于一定法律关系而发生的利益，如利息、租金。在通常情况下‘，收益是使用的结果，但使用权不能包括收益权。因为在许多情况下，所有人可以将使用权分离出去，而由自己保留收益权；非所有人则可能仅享有使用权，而不享有收益权，如使用借贷即属这种情况。
4．处分权能。是指对所有物依法予以处置的权利。通说认为，处分包括事实上的处分和法律上的处分。前者是指通过事实行为对所有物加以处置，如消费、加工、改造、毁损等；后者是指通过法律行为改变所有物的法律状态，如租借、转让、设定他物权等。
处分权能是决定所有物命运的一项权能，最直接地反映了所有人对物的支配，故一向被认为是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志。正因为如此，处分权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。但在某些特殊情况下(尤其就资本所有权而言)，处分权得由非所有人行使，例如，信托人处分信托财产、公司经营者处分股东财产、国有企业依法处分国有财产等。在此种情况下，处分权虽然与所有人分离，但其所有权并未消灭，因为尚有收益权作为所有权存在的标志。
二、所有权的消极权能
所有权的消极权能，即排除他人干涉的权能。此项权能，是所有权绝对性的体现，也是实现所有权的各项积极权能的必要条件。
排除他人干涉的权能，体现于所有权的行使受他人非法干涉之时。若无非法干涉，则此项权能隐而不现，故名“消极权能”。排除干涉的方法，广义上包括请求侵权赔偿和行使物上请求权，后者如前所述包括返还原物请求权、排除妨害或消除危险请求权、恢复原状请求权等内容。其要件虽然相异，但目的均在于恢复所有人对其所有物的圆满支配状态。
三、所有权的限制
自罗马法以来，所有权就一直被看成是对物的最完全的支配权，是物权的最高级形态。但这并不意味着所有权是一种绝对的、不受任何制约的权利。相反，所有权自古以来就受到一定的限制。在我国，国家、集体和公民个人财产所有权在受到法律充分保护的同时，也受到一定的限制。《物权法》第7条明文规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”此项规定就是对物权的绝对性和排他性的限制。
民法和其他一些相关法律、法规，基于社会公共利益、国家建设、相邻关系等方面的需要，对所有权的内容进行的必要限制主要体现在：(1)行使所有权不得违反法律规定。例如，法律禁止流通之物，所有人不得随意转让；所有人出租财产不得违法收取高额租金；所有人不得将其财产用于违法犯罪活动；等等。(2)行使所有权不得妨害他人的合法权益•。例如，房屋所有人应本着有利生产、方便生活的原则，维护和照顾相邻方的合法利益，不得滥用权利，损害他方利益。(3)行使所有权时，必须注意保护环境、自然资源和生态平衡，不得破坏名胜古迹、风景区、游览区和自然保护区。(4)根据公共利益的需要，国家可以依法对集体土地实行征用，或将其他财产收归国有。《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”此条关于“为了公共利益的需要”方可依法从事征收行为的规定，即为所有权限制的典型情形。在物权法上，征收是物权变动的极为特殊情形。征收属于行政关系，不属于民事法律关系；但由于征收是所有权人丧失所有权的一种方式，所以是对所有权的限制，同时也是国家取得所有权的一种方式。
P318 P308 增改 所有权的取得与消灭
增改的内容：
第三节 所有权的取得和消灭
一、所有权的原始取得
所有权的原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得所有权。一般认为所有权的原始取得方法主要有劳动生产、收取孳息、先占、添附(包括附和、混合和加工)、拾取遗失物、发现埋藏物及隐藏物、善意取得、时效取得等。此外，国有化和没收是国家所有权特有的取得方法。
(一)善意取得
善意取得又称即时取得，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将其占有的他人财产让与第三人后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还。此项制度起源于日耳曼法，因其具有强化占有的公信力、保护交易安全的功能而为近代各国民法所采纳。
由于善意取得的适用将产生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。我国《物权法》第106条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”根据此项规定，适用善意取得应具备如下条件：
1．受让人取得财产时为善意。在基于法律行为的物权变动中，善意和恶意的认知基础及法律意义，在于不同主体间的利益平衡，而在非基于法律行为的物权变动中，其认知基础和法律意义则在于抛开当事人个人的主观状态，依公意强力配置稀缺资源，以维护社会整体利益。基于法律行为的物权变动中，在占有交易物的情况下，不论是债权形式立法主义还是物权形式立法主义，都没有探讨第三人主观状态的法律意义。在非基于法律行为的物权变动中，当事人的恶意因素也不应予以法律考量。对于善意取得制度中的善意，有所谓“积极观念说”和“消极观念说”，前者要求受让人必须有将转让人视为所有人的观念；后者要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。在我国，学者们的理解基本一致，对于善意的判断采用消极的观念，即不知道或不应当知道他人为非所有人，即为善意。
在判断受让人善意时，应当采取推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的原权利人提出证明。在原权利人举证以后，法官应当根据原权利人的举证以及受让人是否知道转让人为无权处分人、转让的价格、交易的场所和环境、转让人与受让人之间的关系等各种客观情况进行综合判断，以确定受让人在交易时是否具有善意。
2．转让人为无权处分人。善意取得适用的前提是转让人无处分权而从事了法律上的处分行为。所谓法律上的处分主要是指通过买卖等使所有权发生转让或者将要发生转让。就无权处分与善意取得制度的关系而言，两者是密切联系在一起的。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。
善意取得制度的根本目的在于保护交易安全，所谓交易应指合法的交易，违法的交易，其安全自然不可能受到法律的特别保护。所以，转让人和受让人之间的合同被宣告无效或被撤销情形下，不能发生善意取得的效果。更何况，在合同被宣告无效或被撤销后当事人负有返还的义务，如果受让人出于善意，因其负有返还的义务，不能发生善意取得的法律效果。因此，善意取得必须以转让人与受让人之间的转让合同合法有效为基本前提。不过，如果原所有人与转让人(占有人)之间的法律关系无效，则不应影响第三人(受让人)对所转让的财产的善意取得。